Yabancı unsurlu haksız fiilde uygulanacak hukuk ve şirket yöneticisinin sorumluluğu

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2022/384

KARAR NO 2024/1465

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 24/11/2021

NUMARASI 2020/240 Esas - 2021/883 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; davalının Almanya'da ... şirketini kurduğunu ve şirketine yatırımcı arayışına giriştiğini, davalının enerji yatırımı yapması gereken şirket için aralarında davacının da bulunduğu çok sayıda kişiden 45 milyon Euro'ya yakın para topladığını, ancak paraların davalı tarafından sanat eserleri alımı gibi işlemlerle şirket hesabından yok edildiğini, şirkete amacı doğrultusunda yatırım yapan müvekkili ile bir çok kişinin davalı tarafından dolandırıldığını, davalının bu eylemleri nedeniyle Hamburg Asliye Ceza Mahkemesi'nin 09/04/2013 tarihli kararı ile davalının şirkete yatırılan paraları amaç dışı kullandığı ve yatırımcıları dolandırdığının ceza mahkumiyet kararı ile sabit olduğunu, davalı hakkında Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 15/07/2008 tarihli kararı ile iflas kararı verildiğini, alacağın 15.09.2008 tarihinde iflas masasına yazdırıldığını, iflas kararına itirazın kaldırıldığını, buna göre davacının davalıdan 5.292,99-Euro alacaklı olduğunu, davalının, tüzel kişilik perdesi kaldırılarak kişisel malvarlığı ile sorumlu addedildiği, Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesinin iflas mahkemesi olarak verdiği 18.03.2015 tarihli yazısı ve ekindeki tablonun İİK'nın 68.

maddesi kapsamında belge olduğunu, borç davalının sıra cetveline 15.09.2008 tarihinde kaydedilmiş olup bu tarihten itibaren alacağa 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi gereğince faiz işlediğini, davalının yetki itirazının da yerinde olmadığını belirterek, davalının İstanbul .... İcra Dairesinin ... esas sayılı takibine yönelik itirazının iptali ile davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; davacının dava dışı ... şirketinden alacaklı olduğunu iddia ettiğini, müvekkili bu şirketin ortağı olup iddia edilen ticari ilişkiden sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, bu nedenle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkilinin adresinin Almanya'da olduğunu, davacının ... şirketine açtığı davanın da Hamburg'da açıldığını, bu nedenle mahkeme yetkisiz olup yetkili mahkemenin Berlin mahkemeleri olduğunu, davanın ticari alacak davası olması nedeniyle mahkeme görevsiz olup görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olduğunu, iddia edilen alacak 2005 yılına ait ticari ilişkiden kaynaklandığından zamanaşımına uğradığını, davacının ... şirketine karşı Hamburg Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açtığını, müvekkili şirketin yetkilisi olup iddia edilen alacaktan sorumlu tutulamayacağını,davanın derdestlik nedeniyle reddi gerektiğini, Alman kanunlarının Türkiye'de uygulanmasının mümkün olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; davacının alacağı Almanya mahkemesince düzenlenen sıra cetveline dayalı olup, dolayısıyla alacağın İİK anlamında çekişmesiz alacak olduğu ve kesinleştiği, davalının taşınmazını iflas dosyasına bildirmemesi Alman hukukuna göre haksız fiil ise de, Türk hukukuna göre yönetici sorumluluğunu gerektirdiği, davalının Türkiye'de mal varlığı bulunması nedeniyle mahkemenin yetkili ve görevli olduğu, davacının alacağına iflas masasına yazdırılma tarihinden takip tarihine kadar 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi gereğince faiz uygulanması gerektiği ve bilirkişi raporunda belirlenen faiz talebinin haklı olduğu, benzer davalara ilişkin bir kısım bilirkişi raporlarında, davacıların Alman hukukuna göre kesinleşmiş yargı kararına dayalı alacağı bulunmadığı görüşü bildirilmiş ise de, bu görüşün mevzuata uygun olmadığı, Alman hukukuna göre iflas dosyasında kesinleşmiş bir alacak olduğu, Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesinin 237/08 iflas no'lu dosyasındaki iflas tablosunun alacağı ispatlamaya yeterli olduğu,davalının, davacının alacağının olmadığına dair somut bir iddiasının bulunmadığı, bu nedenle davacının iflas eden şirketten olan alacağını alamaması nedeniyle, davalının bunu tazminle yükümlü olduğu, davalının kısmi ödeme iddiasına dair herhangi bir belge sunulmadığı, bu nedenle davacının davasının bilirkişi raporu ile tespit edilen kısım kadar haklı olup, asıl alacak yönünden davanın tamamen, faiz yönünden ise kısmen kabulü gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalının takibe itirazının 5.292,99-Euro asıl alacak ve 2.044,27-Euro faiz yönünden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi gereği faiz uygulanmasına, fazla istemin reddine, %20 oranında hesaplanan 9.338,28-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-Davacı vekili; mahkemece, işlemiş faiz yönünden Alman hukukuna göre %4 oranında faiz uygulanması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de, alacağa TBK'nın 99 ve 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca faiz uygulanması gerektiğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2- Davalı vekili; davacının delil olarak dayandığı iflas kayıt tablosu ile Hamburg Asliye Ceza mahkemesi kararının dosyada bulunmadığını, yönetici sorumluluğuna ilişkin hiç bir araştırma yapılmadığını, mahkemece Alman mahkemeleri kararlarına ve yabancı devlet belgelerine dayanılarak TTK'nın 553/1 maddesine göre hüküm tesisinin hukuka aykırı olduğunu, davacının şirkete para yatırdığına dair dair delil sunamadığını, mahkemece hiçbir delil toplanmadan, dava konusu ödemenin dava dışı şirkete yapılmadığı araştırılmadan, milletlerarası hukuk alanında uzman bilirkişiden rapor alınmadan, yabancı mahkeme kararları ile iflas masasının son durumu konusunda istinabe yapılmadan hukuka aykırı karar verildiğini, davalının adresinin Berlin/Almanya olduğunu, bu nedenle TTK'nın 561.

maddesi gereğince yetkili mahkemenin Hamburg/Almanya mahkemeleri olduğunu, davalının mutad meskeninin de Türkiye'de olmadığını, bu nedenle davanın yetkisizlik nedeniyle reddinin gerektiğini, 2005 yılında ortaya çıktığı iddia edilen alacağın zamanaşımına uğradığını, mahkemece, Almanya Federal Mahkemesi tarafından verilen beraat kararının yok sayıldığını, müvekkili ... şirketinin ortağı olan müvekkilinin iddia edilen ticari ilişkiden sorumlu tutulamayacağını, davacının şirkete para yatırdığına dair delil sunamadığını, davaya dayanak yapılan iflas kayıt belgesinin Türk kanunlarına göre geçerliliği bulunmadığını, iflas süreci Almanya'da devam edip tamamlanan bir kişi hakkında başka bir ülkede yargılama yapılmasının mümkün olmadığını, tüm deliller Alman makamları ile ilgili olmasına rağmen Türk kanunlarının olaya uygulanmasının mümkün olmadığını, bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadığını, iflas idaresi müdürünün 12.10.2021 tarihli yazısından, davacının şirketin iflas dosyasından para tahsil ettiği anlaşılmasına rağmen bu hususun dikkate alınmadığını, müvekkili temerrüte düşürülmemiş olmasına rağmen faiz hesabı yapılmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava; davacının yatırım yaptığı ve Almanyada kurulan, davalının yöneticisi ve hakim ortağı olduğu ... ... şirketince toplanan paraların, davacının da aralarında bulunduğu yatırımcıların zararına olarak, şirketin amacına uygun olarak kullanılmadığının Almanya'da yapılan ceza yargılamasında tespit edildiği iddiasına dayalı olarak, davacının uğradığı zararın şirketin yöneticisi ve hakim ortağı olan davalıdan tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilen 06.11.2019 tarihli ilk karar ile; davalının yerleşim yerinin Berlin/Almanya olduğu, iflas eden şirketin adresinin Almanya'da olduğu, TTK'nın 553. maddesi ile HMK'nın 5, 6, 9 ve 16. maddelerine göre; başka kanunlarda belirtilen hükümler saklı kalmak kaydıyla, davalının yerleşim yeri, sözleşmenin ifa yeri, haksız fiilin işlendiği yer veya zararın meydana geldiği yer yada zarar görenin yerleşim yeri mahkemesinin yetkili olduğu, tüm bu yerlerin hiçbirinin Türkiye'de bulunmadığı, HMK'nın 5.

maddesinin belirttiği aksine hükmün TTK'nın 561. maddesi olduğu, buna göre zarar gören şirket merkezinin bulunduğu yer mahkemesinin yetkili olduğu, anılan yasal düzenlemeler karşısında Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunmadığı gerekçesiyle, davanın usulden reddine karar verilmiştir. Kararın istinafı üzerine Dairemizin 2020/161 esas 2020/427 karar sayılı 17.04.2020 tarihli ilamı ile; MÖHUK'un 40. maddesinde, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarının tayin edeceğinin düzenlendiği, Türk mahkemelerini yetkili kılan bir iç yetki kuralı varsa, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin de bulunduğu, TTK'nın 553. maddesinde; kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin ..

sorumluluğu düzenlendiği, 561. maddesinde de sorumlular aleyhine şirket merkezinin bulunduğu yer mahkemesinde dava açılabileceğinin belirtildiği, anılan yetki düzenlemesi kesin yetki kuralı olmayıp, genel yetki kuralının yanında ek bir yetkili mahkemenin düzenlendiği, HMK'nın 6. maddesine göre genel yetkili mahkemenin, davalının davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesi olduğu, yine 9. maddede Türkiye'de yerleşim yerinin bulunmaması halindeki yetki düzenlenmiş olup, maddeye göre Türkiye'de yerleşim yeri bulunmayanlar hakkında genel yetkili mahkemenin, davalının Türkiye'de mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesi olduğu, davaya konu takibe davalı tarafça yapılan itirazda verilen vekaletnameye göre davalının adresinin Şişli /İstanbul olarak belirtildiği, buna göre Türkiye'de yerleşim yeri bulunmayan davalının mutad meskeninin Şişli/İstanbul olduğu, HMK'nın 9.

maddesine göre davada mahkeme yetkili olup, mahkemece yetkisizlik kararı verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkemece verilen yetkisizlik kararının kaldırılmasına karar verilmiş, mahkemece kaldırma kararı doğrultusunda yargılamaya devamla işbu esas hakkında karar verilmiştir. Bu nedenle davalı vekilinin Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin bulunmadığına yönelik olarak ileri sürdüğü istinaf nedeni yerinde değildir. Davalının Almanya'da verilen şahsi iflas kararının Türkiye'de tanınıp tenfiz edilmediği, davalının bir malvarlığı olmadığından iflasın kapatıldığı hususlarında uyuşmazlık yoktur. Dairemizce, istinaf incelemesinde olan benzer dava dosyalarının bir kısmında Almanya'da görülen ceza davasında yazılan gerekçeli kararın tamamı ve noter onaylı sureti mevcut olup, davacı dahil 5411 yatırımcının yatırdığı paralar ve isimleri, listeler halinde mevcut gerekçeli karar ekinde mevcut bulunmaktadır (Ör.

Hamburg Bölge Mahkemesinin 20. Büyük Ceza Dairesi'nin 9 Nisan 2013 tarihli 620 KLS 1/11 5500 Js 24/06/5550 kararın tam metni, İstanbul 10. ATM'nin 2019/630 esas sayılı dosyası). Davacının, dava dışı şirkete yatırdığı paranın varlığına ve miktarına itiraz olmayıp, uyuşmazlık şirkete yatırılan para nedeniyle davalıdan talepte bulunulup bulunulamayacağına ilişkindir. Davalı tarafça; açılan iflas kararının tenfizi yoluna gidilmeden, şirketin borcunun davalıdan tahsilinin istenilemeyeceği, davalının davacının zararından sorumlu olmadığı ileri sürülmüştür. İşbu davada sadece davalının iflas idaresince yapılan 15.09.2008 tarihli alacak kayıt belgesine dayanılmamış,Alman mahkemesince görülen ceza davasında verilen mahkumiyet kararına da dayanılmıştır.

Dava, haksız fiil hükümlerine dayalıdır. MÖHUK'un 34(1) maddesi uyarınca, "Haksız fiilden doğan borçlar haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna tâbidir." Bu nedenle uyuşmazlığa maddi hukuk bakımından Alman hukuku, davanın tanımı, usuli itirazların halli, ispat kuralları, geçici hukuki koruma (ihtiyati haciz) aşamalarında yapılan istinaf incelemelerinde ise Türk hukukunun uygulanması gerekmekte olup, bunun sebebi, bu aşamaların hakimin hukukuna (lex fori) tabi olmasıdır. Davacı tarafça; davalı şirket yöneticisinin mali ve finans sorumlusu olarak topladığı paraları amacı dışında kullanarak şirkete yatırım yapan davacının yatırımını kaybettiği, davalının kusurlu eylemleriyle davacının zararına sebep olduğu ileri sürülmektedir.

Davanın Türk hukukundaki karşılığı, şirket yöneticisinin sorumluluğuna ilişkindir. Türk hukukunda, yöneticinin gerek TTK'nda özel olarak düzenlenen sorumluluk hükümleri, gerekse haksız fiil hükümlerine dayanarak sorumluluğuna gidilebilir. Alman hukukunda yöneticinin sorumluluğuna başvurabilmek için özel bir düzenleme bulunmamakta olup, ancak haksız fiil hükümlerine dayalı olarak sorumluluğu talep edilebilecektir. Mahkemece alınan bilirkişi kurulu raporunda; davanın haksız fiilden kaynaklandığı, MÖHUK'un 34. maddesine göre uyuşmazlığa Alman hukukunun uygulanması gerektiği belirtilerek, Alman hukukunun konuya temas eden, uygulanması gereken kanun hükümleri irdelenmiştir. MÖHUK'un 2. maddesi, "Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygular." hükmünü haizdir.Mahkemece,alınan bilirkişi raporunda olaya tatbik edilecek Alman kanunları tesbit edildiği halde Türk hukukuna göre inceleme yapılıp karar verilmesi doğru görülmemiştir.Davalı vekili bu hususa ilişkin istinaf sebebinde haklı bulunmuştur.Alman Medenî Kanunu’nun 823.

maddesi uyarınca; “Kasıtlı olarak veya ihmâlle bir başkasının hayatını, bedenini, sağlığını, özgürlüğünü, mülkiyetini veya bir başka hakkını hukuka aykırı olarak ihlâl eden kişi, bundan kaynaklanan zararı karşı tarafa tazmin etmekle yükümlüdür”. MÖHUK’un 8. maddesi uyarınca zamanaşımı hakkında uygulanacak hukuk, ilişkinin esasına uygulanacak hukuktur. Alman Medeni Kanununun (BGB) 197/5 hükmü gereği, iflâs prosedürü çerçevesinde tespit edilmiş alacaklara ilişkin zamanaşımı süresi 30 yıldır. İflas masasına kayıt edilen dava konusu alacak bakımından da 30 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerekir. Alman İflas Kanunu’nun (InsO) 178/3 maddesi; “tabloya geçirilen kayıtlar, tespit edilmiş alacakların miktarı ve sırası bakımından iflâs idaresi ve bütün iflâs alacaklıları için kesin hüküm gücü taşıyan bir mahkeme kararı gibi etkiye sahiptir” şeklindedir.

Alman İflas Kanunu 302. maddesinde, iflasın kaldırılması ve borçtan kurtulma kararının kasten işlenen haksız fiilden doğan borçları kapsamadığı belirtilmiştir. Alman Medeni Kanununun (BGB) 849. maddesi gereğince; bir kimsenin mahrum kaldığı bir eşyanın kıymeti için tazminat ödenecekse, zarar gören, değerin belirlenmesinde esas alınan tarihten itibaren faiz talep edebilir. Bu hüküm, faizin başlangıç tarihi itibariyle zararın meydana geldiği tarih olarak kabul edilmektedir. Aynı kanunun 246. maddesi gereğince, bir hukuki işlemden veya kanundan kaynaklanan borçlar bakımından yasal yıllık faiz oranı %4'tür. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; Alman mahkemesince düzenlenen iflas tablosu ilam niteliğinde olmasa da, bir devlet mahkemesi tarafından düzenlenen resmi belge niteliği taşıdığı, iflas tablosunun apostil şerhi taşıması nedeniyle Türk hukukunda resmi belge olarak kabulünün gerektiği, buna bağlı olarak dava konusu alacağın İİK'nın 68.

maddesine dayalı bir alacak olduğu, Alman hukukunda şirket yöneticisinin şirket alacaklılarına zarar vermesi halinde alacaklıların genel hükümlere göre haksız fiil davası açma hakkına sahip olduğundan, davalının husumet itirazının yerinde olmadığı, davalı tarafından Alman ceza mahkemesi mahkumiyet kararının temyiz mahkemesince bozulduğu ileri sürülmüşse de, özel hukuk bakımından fiilin suç teşkil etmesi şart olmadığı için, davalının dolandırıcılık suçundan mahkum olup olmamasının işbu haksiz fiil davası bakımından önem arz etmediği, Alman İflas Kanununun 302. maddesi uyarınca kasten işlenmiş haksız fiilden doğan alacakların iflasın kapatılmasından etkilenmediğinden, müflisin borçtan kurtulması mümkün olmayıp, iflasın kapatılmasının işbu davanın görülmesine engel teşkil etmediği, alacak Alman hukukuna tabi olduğundan faiz oranı ve başlangıç tarihinin de Alman hukukuna göre belirlenmesi gerektiği, Alman Medeni Kanununun 849.

maddesine göre zararın meydana geldiği tarihten itibaren faiz istenebileceği, 246. maddesine göre de yasal faiz oranının yıllık %4 olduğu, alacağa sıra cetveline kayıt tarihi olan 15.09.2008 tarihinden itibaren faiz işletilebileceği, buna göre yıllık %4 oranı üzerinden takip tarihine kadar 2.044,27-Euro işlemiş faiz talep edilebileceği görüşü bildirilmiştir. Eldeki dava, haksız fiilden doğan zararın tazmini talebiyle açılmış bireysel bir alacak davası olup, davacının iflâs tablosuna (sıra cetveli) dayandığı, davalının iddiasının aksine aynı taraflar arasında aynı konu hakkındaki uyuşmazlığa ilişkin bir yabancı kararın mevcudiyetine rağmen, taraflardan her birinin yabancı mahkeme kararının tanınması tenfizi yoluna başvurmayıp, aynı konuda aynı taraflar arasındaki bir davayı Türkiye’de yeniden açmasının mümkün olduğu, iflâs kararı Türkiye’de tenfiz edilmediğinden alacaklılardan her birinin Türk mahkemelerine başvurarak müflis aleyhine bireysel alacak davası açabileceği dikkate alındığında, Alman iflâs kararının bir sonucu olan “müflis aleyhine bireysel dava ve takip açma yasağının” Türkiye’de bir etkisi bulunmamaktadır.

Davanın karşı yanı hakkında Türkiye dışında iflas kararı verilmiş olsa dahi, Türkiye'de tanınıp tenfiz edilmedikçe iflas kararı hiç verilmemiş gibi davanın genel hükümlere göre sürdürülmesi gerekir (Yargıtay 11 HD'nin 17.12.2007 tarihli 2007/13214 esas-15912 karar sayılı ilamı). "Yabancı mahkeme kararına konu alacağın iflas masasına kaydedilmesi, alacağı hükme bağlayan yabancı mahkeme kararının tenfiz edilmesi anlamına gelmez. Başka bir ifadeyle, salt hüküm altına aldığı alacak iflas masasına kaydedilmekle, yabancı mahkeme ilamı Türkiye’de tenfiz edilmiş olmaz. Çünkü bir alacağın iflas masasına kaydedilmesi, ancak iflas işlemlerinin yürütülebilmesi için gereken adımlardan sadece birini oluşturur ve bu adım, alacağın tahsili sonucunun gerçekleşmesi için tek başına yeterli değildir.

Dolayısıyla tanıma kararıyla alacağın tahsili değil, yalnızca alacağın masaya kaydı sağlanır; tanınan yabancı mahkeme kararı bu kayıt işleminin dayanağını oluşturur. ... Bu açıklamalara göre, somut olayda davacının, yabancı mahkeme kararlarının tanınması suretiyle alacağın iflas masasına kaydedilmesi yönündeki isteği hukuka uygundur" (Yargıtay HGK'nın 2009/19-161 esas 2009/207 karar sayılı 27.05.2009 tarihli ilamı). HGK kararına göre, tenfiz edilmemiş yabancı mahkeme kararı dahi iflas idaresince belge olarak kabul edilerek masaya alacak kaydı yapılabilecektir. Yukarıda yazılan emsal kararlara göre; davalı tarafça, davacı tarafın ileri sürdüğü alacağın şirketin borcu olduğu, Almanya'da verilen iflas kararının Türkiye'de tanınıp tenfiz edilmeden dava açılmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu ileri sürülmüşse de, davacının zararı ve miktarı bellidir.

Davacının talebi iflas prosedürüne ilişkin olmayıp, bir alacak davasıdır. Davalının iflasa ilişkin bir talebinin olmayıp, neticede davalının malvarlığı bulunmadığından iflasın kapatılması, haksız fiile dayalı alacağı ortadan kaldırmayacaktır. İflas masasına kayıt belgesi de apostil şerhini haiz olduğundan, HMK'nın 224. maddesi uyarınca resmi belge olarak kabulü gerekir. Davalının sorumluluğu, ceza davasında yapılan tesbitlere göre belirlenecektir. Hamburg Eyalet Mahkemesi'nin 9 Nisan 2013 tarihli kararı ile "davalı ve diğer ortak ...'nin gerek ... gerekse bu şirketin tüm hisselerine sahip...'nin yönetim kurulu üyesi oldukları, ...'nin (davalı) şirket politikası, şirket grubunun tamamının organizasyonu ile şirketler grubu içerisinde, ...'nin ise halkla ilişkiler ve tahvillerin pazarlanmasından sorumlu olduğu, 2004 yılının sonunda Solar tahvillerini yıllık %8,25 faiz ve 6 yıllık bir vadeye bağlanan organizasyon yapısı ile yatırımcılara sundukları, yatırımcılara hemen hemen tamamının öncelikle güneş enerjisi olmak üzere yenilebilir enerjilere yatırılacak olacağı intibası uyandırıldığı, yıllık %8,25 gibi yüksek bir faiz ve vade bitiminde nominal değer üzerinden güvenli yatırım sözü verildiği, kasım 2004 tarihinden, mart 2006 tarihine kadar 5411 vakada toplam nominal değeri 49.369.000-Euro olan şirket adına tahakkuk eden faizleriyle, 50.200.000-Euro yatırıldığı, alınan paraların eylem planına uygun olarak yenilebilir enerji alanına yatırılmadığı, büyük ölçüde risk yüklü sanat objeleri temininde, pazarlama masrafları ile yatırımcıların faiz ödemelerinde kullanıldığı, Şubat 2005'ten Mart 2006'ya kadar 4.618 adet yatırımcıdan toplam 41.914.000-Euro topladığı, ...

açısından kendisinin en geç 2005 ağustos sonu itibariyle amaçlanan mali olanak kullanımından haberi olduğu kendisine atfedilen suç döneminde 9.800.000-Euro tahvil ödemesi yapıldığı, sanat objeleri ile ticaret ümit edildiği gibi başarılı yürümediğinden, yatırımcı avukatları tarafından pek çok sayıda dava açıldığı, ...'nin iflasının ortaya çıktığı, iddianamenin kapsadığı yatırımcıların en az %85 tutarında bir zarara uğradıkları, davalıların eyleminin makbuz dolandırıcılığı olduğunun kabulü ile ... ortak ve yöneticileri davalı ve ...'nin dolandırıcılık suçu işlediğinden davalının 5 yıl, ...'nin ise 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına" karar verilmiştir. Almanya Federal Mahkemesi 5. Ceza Dairesi;

18 Şubat 2014 tarihli kararı ile; "Eyalet Mahkemesinin ceza belirlerken amacına aykırı yatırım yapılan paralar için kabaca belirlenmiş asgari bir paydan dolayı sanıkların her biri için ilgili sürede yatırım toplamının sadece %20'si kadar zarar görüldüğü varsayımından hareket ettiği, .. dolandırılan sözleşme bitiminde yanlış yönlendirilmişse (makbuz dolandırıcılığı) zararın tespiti için gerekli olan sözleşme ortağına karşı kazanılmış olan hakkın para değerinin toplam netleştirilmesinin ve verilen para taahhüdünün birbiriyle karşılaştırılması, dolandırılan mevcut durumdaki yatırımcılar gibi hamiline yazılı hisse satın almak için sözleşmenin akdedilmesiyle riskli bir işe girdiyse, zararın tespiti için belirleyici faktör aldatma ve hatalardan kaynaklanan kayıp riskidir.

Sadece tehdit edici, belirli olmayan bir varlık akışı ancak tehlikede olan varlığın ekonomik değeri zaten düşmüş ise bir zararın ortaya çıktığını gösterir. Bu zarar riski nedeniyle, aldatılan kişi tarafından kazanılan hakkın parasal değerinin, girilen yükümlülüğün değerinden düşük olması durumudur. Bu düşük değer ticari bakış açısına göre somut bir şekilde tespit edilmeli ve gerektiğinde ekonomik hasarı belirlemek üzere bir bilirkişi yardımı ile ölçülmelidir. .. Yatırım dolandırıcılığına ilişkin olarak Federal Mahkemenin kişisel zarar etkisine bağlanan hukuki şekline ilişkin, içtihatlara göre toplam netleştirmede hakkı ihlal edilen için erişilenin sübjektif değeri dikkate alınmalı ve eğer kendisi işin işin farklılığı ve riski bakımından elde etmek istediğinden (aluid") tamamen farklı bir şey elde edecek şekilde yanıltıldıysa ve alınan ödeme kendisi için tamamıyla kullanılmaz ise bu durumda yatırımcının ödemesinin tamamı zarar olarak görülebilir.

.. Hamiline yazılı tahvil vasıtasıyla kıymetlendirilen geri ödeme hakkına ilişkin ekonomik değer belirlenmemiştir. Bu değer ve yatırımcıların bundan kaynaklanan finansal zarar, karardaki diğer tespitlerden de çıkartılamaz. Bölge mahkemesi tarafından tespit edilen gerçeklere dayanarak pek çok husus, tahvil süresinin bitiminden sonra nominal tutarı geri alma ihtimalinin çok az olduğuna işaret etmektedir. Şirketlerin gergin bir likidite durumuna sahip olması yanında sanat satışlarından 37,9 milyon Euro tutarındaki bir alacak dikkate alınmaksızın 31 Aralık 2005 tarihi itibariyle 39 milyon Euro kayıp ortaya çıkması, mali denetmenin buna işaret etmesi buna işaret etmektedir. Ancak bunların hepsi yatırımın taahhüt edildiği tarihte geri ödeme haklarının değerliliğindeki eksikliğin ve bunun neticesinde finansal zararı belgelemek için yeterli olmamaktadır.

Faiz alacağı da dikkate alınarak geri ödeme haklarının değerinin gerekli somut tespitine ilişkin olarak daha ziyade tasarruf tarihinde mevcut olan zarar riski mevcut şirket varlığı vasıtasıyla ve davalıların planları doğrultusunda rakamlara dökülerek bilirkişi yardımı alınarak rakama dökülmesi gerekir. .. Diğer ortak ... yönünden ise; "adı geçenin aktif bir fiil ile dolandırıcılık yaptığı yeterince belgelenemediği, zira bu tespitlerden kendisinin ...'nin sözleşmeye aykırı araç kullanma amacına bilgiye ulaşmasından sonra davalı ... ile ilişkili dolandırmaya yönelik satış faaliyeti üzerinde örgütsel kontrolünü gerekçelendiren veya devam ettiren faaliyetler görülmemektedir. Federal Başsavcının da daha detaylı izah ettiği gibi kararda tespit edilen şimdiye kadar belgelenmemiş bir finansal zarar mevcudiyetini varsayan gerçek durum bazında dolandırıcılık koşullarının ihmal edilmek suretiyle doğrudan gerçekleştirilmiştir.

Eğer finansal zarar ispatlanamayacak olursa yeni yerel mahkeme StGB264a maddesi doğrultusunda bir sermaye yatırım dolandırıcılığının söz konusu olup olamayacağını kontrol etmek zorunda kalacaktır." denilerek karar bozulmuştur. Gerek Hamburg Eyalet Mahkemesi gerekse Federal Mahkeme kararlarından; özellikle diğer ortak ...'nin aktif olarak dolandırıcılık fiili kanıtlanamadığından beraatına karar verildiği belirlenmektedir. Ancak davalı bakımından böyle bir tespit yapılmamıştır. ... dışındaki tek ortak ve yetkili davalı kalmaktadır. Federal Mahkemenin, Eyalet Mahkemesinin olayı makbuz dolandırıcılığı nitelemesini doğru bulmayarak, davalının eyleminin yatırım dolandırıcılığı teşkil edebileceği, yatırımcıların finansal zararlarının bilirkişi aracılığıyla hesaplanması gerektiği, faiz gelirleri de dahil olmak üzere tüm finansal zararın hesaplanması gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verdiği belirlenmektedir.

Buna göre davalı vekilinin, müvekkili hakkında verilen mahkumiyet kararı bozulduğundan ortadan kalktığı yolundaki itirazları, bozma kararı içeriğine göre yerinde değildir. Davalı dışındaki ortağın beraat ettiği gözetildiğinde; ceza yargılamasında yapılan tespitlere göre, davacının aldığı solar tahvilleri için ... şirketine ödediği yatırım bedelinin, davalının suç teşkil eden eylemi ile davacının zarara uğradığının kabulü gerekir. Topladığı sermayeyi (Davalı hakkında açılan dava dosyalarına sunulan yatırımcılar tarafından davadışı ... şirketine karşı açılıp kesinleşen asliye hukuk mahkemesi kararlarında dava dışı şirketin 2005 yılında topladığı yaklaşık 50 milyon Euro'nun 25 milyon Euro'su ile sanat eseri satın alındığı, şirketin borca batık iflas halinde olduğu tespitleri bulunmaktadır) amacı dışında kullandığı sabit görülen davalı hakkında devam eden ceza davasının sonunda verilecek kararın sonuca bir etkisi olmayacağından, ceza davası sonucunun beklenmesine gerek yoktur.Alman Medeni Kanunda haksız fiil failinin sorumluluğu için mahkumiyet kararı verilmesi ve kesinleşmesi şart değildir.

Davalının, kusurlu eylemiyle davacı yatırımcının zararına sebep olduğunun kabulü ile, davacının davalının iflas masasından tahsil edemediği alacağını talep etmekte haklı olduğu, davalının davacının yatırım yaptığı şirketin beraat kararı verilen diğer ortak dışındaki tek ortağı ve yetkilisi olduğu, tahvillerden elde ettiği gelirleri amacı dışında kullanarak tükettiğinin belirlendiği, suçunun yatırım veya makbuz dolandırıcılığı olarak nitelendirilmesinin veya bozma kararından sonra hakkındaki ceza davasının durdurulmasının eldeki davaya etkisi olmayıp, davalı kusurlu eylemleriyle davacının zararına sebep olduğundan, davacının zararını tazmin ile yükümlü olduğu sonucuna varılmıştır.Davalı vekilince;

davacının delil olarak dayandığı iflas kayıt tablosu ile Almanya'da yapılan ceza yargılama dosyasının getirtilmediği, delillerin toplanmadığı ileri sürülmüştür. Oysa ilk derece mahkemesince Almanya yetkili adli makamlarına yazılan istinabe yazısı ile alacağın dayanağı iflas dosyası ile iflas masasınca düzenlenmiş olan sıra cetveli talep edilmiş olup, davalının 21.06.2021 tarihli dilekçesi ile Alman mahkemesinden, dosya ile ilgili olarak Türkiye'de bulunan mahkemelere bilgi verilmemesinin talep edildiği, buna istinaden Alman adli makamlarınca işbu dava dosyasına gönderilen 19.07.2021 tarihli yazı ile borçlunun (davalı) onay vermemesi nedeniyle dosya hakkında bilgi verilmeyeceği bildirilerek mahkemenin istinabe talebi yerine getirilmemiştir.

Bu nedenle davalı vekilinin bu konuda ileri sürdüğü istinaf nedeni yerinde değildir. Davacı vekilinin, alacağa iflas masasına başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiğine ilişkin talebi yerindedir. Yine davalı vekili müvekkilinin temerrüde düşürülmediği yolundaki istinaf nedeni ise, haksız fiil nedeniyle doğan borcun borçlusu zarar doğduğunda mütemerrit olduğundan yerinde değildir. Ancak uygulanması gereken Alman Medeni Kanununun 246. maddesine göre alacağa yıllık %4 oranında faiz uygulanması gerekmekte olup, davacı tarafça takip talebinde aylık tablolar halinde 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca 2.052,93-Euro işlemiş faiz talep edilmiş olup, takip talebi ekinde bulunan faiz tablosunda asıl alacağa bazı aylar %4 oranın altında oranlarda, bazı aylar ise bu oranın üzerinde faiz işletilmiştir.

Davacı %4 oranının altında talepte bulunduğu aylar bakımından bu talebiyle bağlıdır. Ancak %4 oranını aşan oranları içeren aylar bakımından yıllık %4 oranını aşan faiz talebi yerinde değildir. Bu nedenle Dairemizce aşan bu kısımlar bakımından %4 oran ile sınırlandırılarak yeniden yapılan hesaplama sonucunda, davacının toplam 1.778,74-Euro işlemiş faiz talep edebileceği belirlenmiş olup, davalı vekilinin işlemiş faize yönelik istinaf nedenleri yerinde görülmüştür. İcra takibinde talep olunan alacak tazminat kabilinden olduğu likit olmadığı halde icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru değil ise de karar bu yönüyle istinaf edilmediğinden alacak miktarı üzerinden %20 oranda icra inkar tazminatına karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, uyuşmazlığa Türk Hukukunun uygulanmasının yerinde olmadığı, işlemiş faiz bakımından davacı talebiyle bağlı sayılması gerektiğinden yıllık %4 faiz oranı geçmemek üzere hesaplama yapılması gerekirken bu oran aşılarak fazla alacağa hükmedilmesi, ayrıca takip tarihi sonrası dönem için de yine %4 oranını aşmamak üzere 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi gereğince faiz işletilmesine karar verilmesi gerekirken bu sınırlama yapılmadan faize hükmedilmesi doğru değil ise de, yapılan hata/ eksiklik yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılarak "davanın kısmen kabulüne, işlemiş faiz bakımından fazla istemin reddine" karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2- Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/11/2021 tarih 2020/240 Esas - 2021/883 Karar sayılı kararın HMK.'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasına yönelik itirazlarının 5.292,99-Euro asıl alacak, 1.778,74-Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 7.071,73-Euro yönünden iptaline, takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %4 oranı geçmemek üzere 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca 1 yıl vadeli Euro cinsi mevduata kamu bankalarınca verilen en yüksek oranda döviz faizi işletilerek davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine," %20 oranda hesaplanan 6.825,77-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine, İlk derece mahkemesine ilişkin olarak;

"Alınması gereken 3.070,44-TL karar harcından davacı tarafından mahkeme veznesine yatırılan 619,59-TL ve icra veznesine 177,79-TL olmak üzere toplam 797,38‬-TL harcın mahsubu ile kalan 2.273,06‬-TL'nin davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına, Davacı tarafından yatırılan toplam 833,28‬-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Davacı tarafından yapılan 4.500-TL bilirkişi ücreti ve 213,50-TL posta masrafı olmak üzere toplam 4.713,50-TL yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 4.537-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan 150-TL yargı giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 6-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısımın davalı üzerinde bırakılmasına, Davacı lehine takdir olunan 6.869,88-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davalı lehine takdir olunan 1.742,77-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine," Alınması gereken 427,60-TL peşin istinaf karar harcından davacı tarafından yatırılan 80,70-TL harcın mahsubu ile kalan 346,9‬0-TL harcın davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına, Davalı tarafından yatırılan 797,37-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Davacı tarafından yapılan 52,60-TL istinaf yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 50-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısımın davacı üzerinde bırakılmasına,Davalı tarafından yapılan 30,60-TL istinaf yargı giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 1-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısımın davalı üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.

14/10/2024