Tazminat

Maddesi uyarınca «sicilden terkin» edilen davacı şirketin kanuni halefi sıfatıyla ... tarafından davanın devam ettirildiği, davalıların şirketi 80.500 TL ödenmeyen hisse bedeli ve şirkete el konulduktan sonra mevcut olmayan 494,19 TL «kasa açığı» olmak üzere toplam 80.994,19 TL zarara uğrattıkları, davacı şirketin bir grup şirketi olduğu, kararların şirketin hakim ortakları tarafından alındığı,davalıların bağımsız karar alma yetkilerinin bulunmadığı, kanun ve anasözleşmenin kendilerine yüklediği «görevleri» kasten veya ihmalen yapmadıkları ispat edilemeyen davalıların zarardan sorumlu tutulamayacağı, denetçilerin de «kusurlarının» ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Yönetim ve denetim kurulu üyeleri, ancak kendilerine bir «kusur» izafe edilemeyeceğini kanıtlayarak bu «sorumluluktan kurtulabilirler».

… avacı vekilinin rapora yönelik itirazları da dikkate alınarak, aralarında işletmeci ve mali müşavirin de bulunduğu bir bilirkişi kurulu oluşturulup, davacı şirketin «defter» ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılıp, tarafların iddiaları ve savunmalarını tek tek karşılayan ve denetime uygun rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde «eksik incelemeye» dayalı hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

Yönetim ve denetim kurulu üyeleri, ancak kendilerine bir «kusur» izafe edilemeyeceğini kanıtlayarak bu «sorumluluktan kurtulabilirler».

… avacı vekilinin rapora yönelik itirazları da dikkate alınarak, aralarında işletmeci ve mali müşavirin de bulunduğu bir bilirkişi kurulu oluşturulup, davacı şirketin «defter» ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılıp, tarafların iddiaları ve savunmalarını tek tek karşılayan ve denetime uygun rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde «eksik incelemeye» dayalı hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, TMSF tarafından düzenlenen 13.2.2004 tarihli tutanağa göre el «koyma» tarihinden önce şirkette muhasebe şefinin görev yaptığı, muhasebe şefinin TTK’nun 342.maddesi uyarınca müdür sıfatına haiz olup, şirket kasa hesabının tutulmasından sorumlu olduğu, TTK’nun 346.maddesi uyarınca «yönetim kurulu» üyelerinin müdürlerin verdiği zarardan sorumlu olmadığı, TTK’nun 346/2 cümlesindeki istisnanın bulunmadığı, buna karşın TTK’nun 353/b.3 maddesi uyarınca denetim kurulunun denetim yetkisi olduğu, denetçilerin denetime dair tutanaklarının bulunmadığı, «kasa açığının» hangi tarihte oluştuğunun tesbit edilemediği, grup şirketlerine para transfer edildiğine dair herhangi bir belgenin bulunmadığı, işlemler varsayılsa bile bunlardan …

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, TMSF tarafından düzenlenen 13.2.2004 tarihli tutanağa göre el «koyma» tarihinden önce şirkette muhasebe şefinin görev yaptığı, muhasebe şefinin TTK’nun 342.maddesi uyarınca müdür sıfatına haiz olup, şirket kasa hesabının tutulmasından sorumlu olduğu, TTK’nun 346.maddesi uyarınca «yönetim kurulu» üyelerinin müdürlerin verdiği zarardan sorumlu olmadığı, TTK’nun 346/2 cümlesindeki istisnanın bulunmadığı, buna karşın TTK’nun 353/b.3 maddesi uyarınca denetim kurulunun denetim yetkisi olduğu, denetçilerin denetime dair tutanaklarının bulunmadığı, «kasa açığının» hangi tarihte oluştuğunun tesbit edilemediği, grup şirketlerine para transfer edildiğine dair herhangi bir belgenin bulunmadığı, işlemler varsayılsa bile bunlardan …

2-Ayrıca, 5411 sayılı Kanunun 133/«son» maddesi hükmü uyarınca temyiz eden TMSF’nin maktu vekalet ücretinden sorumlu tutulması gerekirken yazılı şekilde «vekalet ücretine» hükmedilmesi de kabul şekli bakımından doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

Maddesi uyarınca «sicilden terkin» edilen davacı şirketin kanuni halefi sıfatıyla ... tarafından davanın devam ettirildiği, davalıların şirketi 80.500 TL ödenmeyen hisse bedeli ve şirkete el konulduktan sonra mevcut olmayan 494,19 TL «kasa açığı» olmak üzere toplam 80.994,19 TL zarara uğrattıkları, davacı şirketin bir grup şirketi olduğu, kararların şirketin hakim ortakları tarafından alındığı,davalıların bağımsız karar alma yetkilerinin bulunmadığı, kanun ve anasözleşmenin kendilerine yüklediği «görevleri» kasten veya ihmalen yapmadıkları ispat edilemeyen davalıların zarardan sorumlu tutulamayacağı, denetçilerin de «kusurlarının» ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Yönetim ve denetim kurulu üyeleri, ancak kendilerine bir «kusur» izafe edilemeyeceğini kanıtlayarak bu «sorumluluktan kurtulabilirler».

Kararı, davacı ... vekili ve davalılar ... ve ... vekili temyiz etmiştir 1-Dava, davacı şirketin önceki dönemlerde yönetim ve denetim kurulu üyesi olan davalıların, «görevleri» sırasında zarara neden oldukları iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Yönetim ve denetim kurulu üyeleri, ancak kendilerine bir «kusur» izafe edilemeyeceğini kanıtlayarak bu «sorumluluktan kurtulabilirler».

TTK'nun 336 vd. maddeleri bağlamında «ispat külfeti» ters çevrilmiş «kusur sorumluluğu» ilkeleri çerçevesinde, kusursuzluklarını kanıtlayamamaları halinde oluşan zarardan sorumlu olduklarının ilke olarak kabulü ile sonucuna göre bir karar verilmek gerekirken, bu yönden yanlış ilkeye ve «eksik incelemeye» dayalı isabetli olmayan yazılı gerekçe ile hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, davalılardan ... ve ... vekilinin HUMK'nun 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisini ihtiva etmeyen karar düzeltme isteğinin, davacı vekilinin ise «kasa açığına» yönelik karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.

… akları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:Davacı vekili, müvekkil şirketin 14.07.2006 tarihli genel kurulunda davalılar hakkında «sorumluluk davası» açılmak üzere «yetki» verildiğini, bu bağlamda 31.03.2004 tarihli kasa sayımında şirket muhasebe kayıtlarında görülmekle birlikte 220,81 TL'nin mevcut olmadığının tespit edildiğini, yine «sulh» ceza mahkemesi tarafından tedbir kararı verildiği halde ...Holding A.Ş.'ne ödemeler yapıldığını, bu paraların halen tahsil edilemediğini, oluşan zarardan yönetim ve denetim kurulu üyelerinin sorumlu olduğunu ileri sürerek, şimdilik 10.000 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiş, sonradan «ıslah» dilekçesiyle talebini 40.135,36 TL'na yükseltmiştir.

Mahkemenin kabulünün aksine, grup içi şirketlere aktarılan paranın «şirket zararı» olarak kabul edilmesi için «yönetim kurulu» üyeleri ve denetçiler aleyhine dava açılmadan önce esas borçlu dava dışı şirketler hakkında borcun takibi için harekete geçilmesinin ve bunun semeresiz kalmasının, başka bir ifade ile alacağın tahsil olunması için gereken tüm «hukuki yolların tüketilmesinin» davalıların sorumluluğuna gidilemesinin önşartı olarak kabulü veya grup şirketlerine aktarılan paranın şirketin ticari ilişkisinden dolayı yapılmış olabileceği ceza mahkemesince verilen tedbir kararının davalılara «tebliğ tarihinin» belirtilmediği gibi varsayımsal gerekçelerin kabulü olanaklı değildir.Bu durumda, mahkemece, uyuşmazlığın «aydınlatılması yükümlülüğü» çerçevesinde yukarıda anılan iddianın öncelikle davacı için bir zarar olup olmadığı varsa miktarının denetlenebilir bir şekilde gerektiğinde bilirkişi kurulu marif …

TTK'nun 336 vd. maddeleri bağlamında «ispat külfeti» ters çevrilmiş «kusur sorumluluğu» ilkeleri çerçevesinde, kusursuzluklarını kanıtlayamamaları halinde oluşan zarardan sorumlu olduklarının ilke olarak kabulü ile sonucuna göre bir karar verilmek gerekirken, bu yönden yanlış ilkeye ve «eksik incelemeye» dayalı isabetli olmayan yazılı gerekçe ile hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

Maddesi uyarınca «sicilden terkin» edilen davacı şirketin kanuni halefi sıfatıyla ... tarafından davanın devam ettirildiği, davalıların şirketi 80.500 TL ödenmeyen hisse bedeli ve şirkete el konulduktan sonra mevcut olmayan 494,19 TL «kasa açığı» olmak üzere toplam 80.994,19 TL zarara uğrattıkları, davacı şirketin bir grup şirketi olduğu, kararların şirketin hakim ortakları tarafından alındığı,davalıların bağımsız karar alma yetkilerinin bulunmadığı, kanun ve anasözleşmenin kendilerine yüklediği «görevleri» kasten veya ihmalen yapmadıkları ispat edilemeyen davalıların zarardan sorumlu tutulamayacağı, denetçilerin de «kusurlarının» ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Yönetim ve denetim kurulu üyeleri, ancak kendilerine bir «kusur» izafe edilemeyeceğini kanıtlayarak bu «sorumluluktan kurtulabilirler».

… avacı vekilinin rapora yönelik itirazları da dikkate alınarak, aralarında işletmeci ve mali müşavirin de bulunduğu bir bilirkişi kurulu oluşturulup, davacı şirketin «defter» ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılıp, tarafların iddiaları ve savunmalarını tek tek karşılayan ve denetime uygun rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde «eksik incelemeye» dayalı hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

Bu durum karşısında, davacı vekilinin rapora yönelik itirazları da dikkate alınarak, «anonim şirket» işletmecisi, şirketler hukuk uzmanı ve mali müşavirden oluşan bilirkişi kurulu oluşturulup, davacı şirketin «defter» ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılıp, tarafların iddiaları ve savunmalarını karşılayan ve denetime uygun rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde «eksik incelemeye» dayalı hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

Zararın varlığı sabit ise; «kusur karinesi» söz konusu olduğundan yönetim ve denetim kurulu üyelerinin bu zarardan sorumlu olduğu «karine» olarak kabul edilir.

Yönetim ve denetim kurulu üyeleri, ancak kendilerine bir «kusur» izafe edilemeyeceğini kanıtlayarak «sorumluluktan kurtulabilirler».(TTK.

… L tutarında bir zararının söz konusu olduğu, bu zararın Uzan Gurubuna ait bağlı şirketlerin iştirak hisselerinin alınmasından kaynaklandığı, fiil ile zarar arasında «uygun illiyet bağının» bulunduğu, ancak iştigal konusu içinde yer alıyorsa bir şirketin ait olduğu guruba bağlı şirketlerin hisselerini almasının kanuna aykırılık teşkil etmeyeceği, bunun özensizlik olarak değerlendirilebileceği, şekli bakmamak gerektiği, her başarısızlığın bir yükümlülük doğurmayacağı, davacının gurup şirketi olduğu, hakim hissedarlar tarafından kararların alındığı, davalıların, kararların alınması ve icra edilmesi aşamalarında hakim hissedarlardan gelen emir ve talimatları yerine getirdikleri, denetçilere de «kusur» izafe edilemeyeceği, kısa süre içinde şirketin ... denetimine geçtiği, görevlerini fiilen yapma imkanının kalmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda özellikle «yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuyla» ilgili olarak alternatif ihtimallere göre görüş bildirmiştir.

Kararı, «temlik» alan davacı ... vekili ile davalılar ..., .... ve ... vekili temyiz etmiştir.

Zararın varlığı sabit ise; «kusur karinesi» söz konusu olduğundan yönetim ve denetim kurulu üyelerinin bu zarardan sorumlu olduğu «karine» olarak kabul edilir.

Maddesi uyarınca «sicilden terkin» edilen davacı şirketin kanuni halefi sıfatıyla ... tarafından davanın devam ettirildiği, davalıların şirketi 80.500 TL ödenmeyen hisse bedeli ve şirkete el konulduktan sonra mevcut olmayan 494,19 TL «kasa açığı» olmak üzere toplam 80.994,19 TL zarara uğrattıkları, davacı şirketin bir grup şirketi olduğu, kararların şirketin hakim ortakları tarafından alındığı,davalıların bağımsız karar alma yetkilerinin bulunmadığı, kanun ve anasözleşmenin kendilerine yüklediği «görevleri» kasten veya ihmalen yapmadıkları ispat edilemeyen davalıların zarardan sorumlu tutulamayacağı, denetçilerin de «kusurlarının» ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı ... vekili ve davalılar ... ve ... vekili temyiz etmiştir 1-Dava, davacı şirketin önceki dönemlerde yönetim ve denetim kurulu üyesi olan davalıların, «görevleri» sırasında zarara neden oldukları iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Anonim şirketlerde yönetim ve denetim kurulu üyeleri «görevleri» sırasında sebep oldukları zarardan dolayı şirkete, pay sahiplerine ve üçüncü kişilere verdikleri zarardan dolayı sorumludurlar.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, şirkete el konulduğu tarihte 13.011,31 TL «kasa açığının» bulunduğu, ancak kasada bu miktarın fiilen olmadığı, yapılan usulsüzlüklerden dolayı «yönetim kurulu» üyeleri ve denetçinin sorumlu bulunduğu, diğer davalıların şirketteki «görevleri» dikkate alındığında kasa açığının kendilerinden tahsilinin istenemeyeceği, davadan önce «temerrütün» söz konusu olmadığı gerekçesiyle, davalı ..., ..., ..., ... ve ... yönünden dava dilekçesindeki miktar itibariyle davanın kabulüne, 13.011,31 TL'nin dava tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte tahsiline, «ıslah» miktarı yerinde görülmediğinden reddine, diğer davalılar hakkındaki dava sabit olmadığından reddine karar verilmiştir.

2- Dava, şirketin eski yöneticileri ve denetçisinin «şirketi zarara» uğrattığı iddiasıyla açılmış tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, bilirkişilerin «kasa açığına» ilişkin olarak tutanak tarihinden dava tarihine kadar faiz hesabı yaptığı, davalıların davadan önce «temerrüte» düşürülmediği, bu nedenle «ıslah» dilekçesiyle talep edilen faiz talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle «asıl alacak» miktarına dava tarihinden itibaren faiz uygulanmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, şirkete el konulduğu tarihte 13.011,31 TL «kasa açığının» bulunduğu, ancak kasada bu miktarın fiilen olmadığı, yapılan usulsüzlüklerden dolayı «yönetim kurulu» üyeleri ve denetçinin sorumlu bulunduğu, diğer davalıların şirketteki «görevleri» dikkate alındığında kasa açığının kendilerinden tahsilinin istenemeyeceği, davadan önce «temerrütün» söz konusu olmadığı gerekçesiyle, davalı ..., ..., ..., ... ve ... yönünden dava dilekçesindeki miktar itibariyle davanın kabulüne, 13.011,31 TL'nin dava tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte tahsiline, «ıslah» miktarı yerinde görülmediğinden reddine, diğer davalılar hakkındaki dava sabit olmadığından reddine karar verilmiştir.

Mahkemece, bilirkişilerin «kasa açığına» ilişkin olarak tutanak tarihinden dava tarihine kadar faiz hesabı yaptığı, davalıların davadan önce «temerrüte» düşürülmediği, bu nedenle «ıslah» dilekçesiyle talep edilen faiz talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle «asıl alacak» miktarına dava tarihinden itibaren faiz uygulanmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Oysa, davacının alacak talebinin temeli davalıların haksız eylemleri olduğundan, davalıların «temerrütü» için «ihtar» gerekmez.

3- Öte yandan, 5411 sayılı Kanun'un 133/«son» maddesi, bu madde kapsamında açılan veya açılacak davalar ile kanuni halef sıfatıyla takip edilen davalarda, lehine hükmedilen taraf için «vekalet ücretinin» maktu olarak belirleneceği hükmünü haiz olup, mahkemece hakkında ret kararı verilen bir kısım davalılar yönünden «maktu vekalet ücretine» hükmedilmesi gerekirken, «nispi vekalet ücretine» karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

Maddesi uyarınca «sicilden terkin» edilen davacı şirketin kanuni halefi sıfatıyla ... tarafından davanın devam ettirildiği, davalıların şirketi 80.500 TL ödenmeyen hisse bedeli ve şirkete el konulduktan sonra mevcut olmayan 494,19 TL «kasa açığı» olmak üzere toplam 80.994,19 TL zarara uğrattıkları, davacı şirketin bir grup şirketi olduğu, kararların şirketin hakim ortakları tarafından alındığı,davalıların bağımsız karar alma yetkilerinin bulunmadığı, kanun ve anasözleşmenin kendilerine yüklediği «görevleri» kasten veya ihmalen yapmadıkları ispat edilemeyen davalıların zarardan sorumlu tutulamayacağı, denetçilerin de «kusurlarının» ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Yönetim ve denetim kurulu üyeleri, ancak kendilerine bir «kusur» izafe edilemeyeceğini kanıtlayarak bu «sorumluluktan kurtulabilirler».

Somut olayda da davacı şirket vekili, önceki dönemde yönetim ve denetim kurulu üyesi olan davalıların müvekkili «şirketi zarara» uğrattıklarını ileri sürmüş, hangi eylemleriyle zararın doğduğunu dava dilekçesinde ayrıntılı şekilde açıklamıştır.

… neticilerle TMSF tarafından atananlar arasında bir devir tutanağı noter tespiti v.s gibi bir belgenin bulunmadığı, 14.2.2004 tarihinde meydana geldiği ileri sürülen «kasa açığı» için davacının dayandığı 4.7.2005 tarihli denetim kurulu raporunun muhasebe ilkeleri gereğince kasa hesabının günlük hareketler içeren bir hesap olması ve buna ilişkin tespitlerinde günlük bazda yapılması kuralı gereğince hukuki geçerliliğinin bulunmadığı,«anonim şirket» yönetici ve denetcilerin sorumluluğuna gidebilmek için öncelikle şirketin uğradığı zararın somut bir şekilde ortaya konulması ve «illiyet bağının» bulunması gerektiği, davacı şirket ile dava dışı grup şirketler arasında para transferinin yapıldığı, mevzuatımızda grup şirketlerin aralarında para alış verişlerini yasaklayan veya sınırlayan bir düzenlemenin bulunmadığı, davacı şirketin «dahil» olduğu grup içerisinde bulunan bir başka firmaya borç vermesi nedeni ile kanuna aykırı bir eylem de bulunduğunun iddia edilemeyeceği, para transferinin ne amaçla yapıldığının açıklığa kavuşmadığı, «yönetim kurulu» üyeleri ve denetçiler aleyhine dava açılmadan önce esas borçlu hakkında yani dava dışı şirket hakkında borcun takibi için harekete geçilmesi gerektiği,bunun semeresiz kalması halinde ancak yönetim kurulu üyeleri ve denetim kurulu üyeleri hakkında dava açılabileceği, alacağın tahsil olunması için gereken tüm «hukuki yollar tüketilmden» ve bu durum gereği gibi tevsik edilmeden davalıların sorumluluğuna gidilemeyeceği,ayrıca zarar verici işlem olduğu iddia edilen para transferinin 2003 yılı ortalarında gerçekleşmesi bu şirketlere ise 2004 yılında TMSF tarafından el konulması karşısında denetcinin rapor hazırlamasına fırsat kalmadan denetçilerin şirketteki görevlerinin «son» bulması nedeni ile denetçilerin kusurlu davrandığından da bahsedilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bu durumda, mahkemece, uyuşmazlığın «aydınlatılması yükümlülüğü» çerçevesinde yukarıda anılan iddianın öncelikle davacı için bir zarar olup olmadığı varsa miktarının denetlenebilir bir şekilde gerektiğinde bilirkişi kurulu marifeti ile kuşkuya yer bırakmaksızın saptanması, eğer bu hususun şirket için bir zarar kalemi olarak kabulü halinde bu bağlamada oluşan şirket zararından, yönetim ve denetim kurulu eski üyelerinin, TTK.nun 336 vd maddeleri bağlamında «ispat külfeti» ters çevrilmiş «kusur sorumluluğu» ilkeleri çerçevesinde, kusursuzluklarını kanıtlayamamaları halinde oluşan zarardan sorumlu olduklarının ilke olarak kabulü ile sonucuna göre bir karar verilmek gerekirken bu yönden yanlış ilkeye ve «eksik incelemeye» dayalı isabetli olmayan yazılı gerekçe ile hüküm tesisi doğru görülmemiş,kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve «kasa açığına» ilişen temyiz itirazların yerinde görülmemesine göre, davacı vekilinin aşağıdaki benttlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

… neticilerle TMSF tarafından atananlar arasında bir devir tutanağı noter tespiti v.s gibi bir belgenin bulunmadığı, 14.2.2004 tarihinde meydana geldiği ileri sürülen «kasa açığı» için davacının dayandığı 4.7.2005 tarihli denetim kurulu raporunun muhasebe ilkeleri gereğince kasa hesabının günlük hareketler içeren bir hesap olması ve buna ilişkin tespitlerinde günlük bazda yapılması kuralı gereğince hukuki geçerliliğinin bulunmadığı,«anonim şirket» yönetici ve denetcilerin sorumluluğuna gidebilmek için öncelikle şirketin uğradığı zararın somut bir şekilde ortaya konulması ve «illiyet bağının» bulunması gerektiği, davacı şirket ile dava dışı grup şirketler arasında para transferinin yapıldığı, mevzuatımızda grup şirketlerin aralarında para alış verişlerini yasaklayan veya sınırlayan bir düzenlemenin bulunmadığı, davacı şirketin «dahil» olduğu grup içerisinde bulunan bir başka firmaya borç vermesi nedeni ile kanuna aykırı bir eylem de bulunduğunun iddia edilemeyeceği, para transferinin ne amaçla yapıldığının açıklığa kavuşmadığı, «yönetim kurulu» üyeleri ve denetçiler aleyhine dava açılmadan önce esas borçlu hakkında yani dava dışı şirket hakkında borcun takibi için harekete geçilmesi gerektiği,bunun semeresiz kalması halinde ancak yönetim kurulu üyeleri ve denetim kurulu üyeleri hakkında dava açılabileceği, alacağın tahsil olunması için gereken tüm «hukuki yollar tüketilmden» ve bu durum gereği gibi tevsik edilmeden davalıların sorumluluğuna gidilemeyeceği,ayrıca zarar verici işlem olduğu iddia edilen para transferinin 2003 yılı ortalarında gerçekleşmesi bu şirketlere ise 2004 yılında TMSF tarafından el konulması karşısında denetcinin rapor hazırlamasına fırsat kalmadan denetçilerin şirketteki görevlerinin «son» bulması nedeni ile denetçilerin kusurlu davrandığından da bahsedilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bu durumda, mahkemece, uyuşmazlığın «aydınlatılması yükümlülüğü» çerçevesinde yukarıda anılan iddianın öncelikle davacı için bir zarar olup olmadığı varsa miktarının denetlenebilir bir şekilde gerektiğinde bilirkişi kurulu marifeti ile kuşkuya yer bırakmaksızın saptanması, eğer bu hususun şirket için bir zarar kalemi olarak kabulü halinde bu bağlamada oluşan şirket zararından, yönetim ve denetim kurulu eski üyelerinin, TTK.nun 336 vd maddeleri bağlamında «ispat külfeti» ters çevrilmiş «kusur sorumluluğu» ilkeleri çerçevesinde, kusursuzluklarını kanıtlayamamaları halinde oluşan zarardan sorumlu olduklarının ilke olarak kabulü ile sonucuna göre bir karar verilmek gerekirken bu yönden yanlış ilkeye ve «eksik incelemeye» dayalı isabetli olmayan yazılı gerekçe ile hüküm tesisi doğru görülmemiş,kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

… gücü bulunmayan dava dışı Park Medya A.Ş ne aktarılarak şirketin aktiflerinin azalmasına neden oldukları iddia edilmiş olup, mahkemenin kabulünün aksine bu olgunun «şirket zararı» olarak kabul edilmesi için «yönetim kurulu» üyeleri ve denetçiler aleyhine dava açılmadan önce esas borçlu dava dışı şirket hakkında borcun takibi için harekete geçilmesinin ve bunun semeresiz kalmasının, başka bir ifade ile alacağın tahsil olunması için gereken tüm «hukuki yolların tüketilmesinin» davalıların sorumluluğuna gidilemesinin önşartı olarak kabulü olanaklı değildir.

4-Kabule göre de, 5411 sayılı Kanun'un 133/«son» maddesi kapsamında açılan veya açılacak davalar ile kanuni halef sıfatıyla takip edilen davalarda, lehine hükmedilen tarafa «vekalet ücreti» maktu olarak belirleneceği hükmünü haiz olup, mahkemece, davalılar yararına «maktu vekalet ücretine» hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde «nispi vekalet ücretine» hükmedilmesi de doğru olmamıştır.