Cezai şart

Mahkemece rekabet sözleşmesinde rekabet mahalli olarak ...’un belirlenmesi sözleşmenin «geçersizliği» sebeplerinden biri olarak benimsenmiş ise de, bu konuda davalının çalışma hayatındaki müktesebatı, tecrübesi ve uzmanlık alanına göre, «rekabet yasağı sözleşmesinde» yer alan yer sınırlamasının onun iktisadi geleceğini tehlikeye atacak mahiyette «hakkaniyete» aykırı bir sınırlama teşkil edip etmediği hususunda, «ispat yükünün» davalıda olduğu dikkate alınarak, uzman bir bilirkişi ya da bilirkişi heyetinden rapor alınmadan karar verilmesi de doğru olmamıştır.

Mahkemece, toplanan kanıtlara göre, «kesin süre» içerisinde «bilirkişi ücretinin» yatırılmadığı, «rekabet yasağı sözleşmesi» ile ... ilinin tamamının rekabet yasağı kapsamına alınmış olmasının rekabet yasağının işçinin ekonomik geleceğini «hakkaniyete» aykırı olarak tehlikeye düşürecek şekilde olduğunu gösterdiği, TBK'nın 445. maddesinde (eBK m 349 ) öngörülen sözleşmenin «geçerlilik şartının» olayda oluşmadığı gerekçesiyle ispatlanmayan davanın reddine karar verilmiştir.

Ayrıca, Mülga BK’nın 349.maddesine göre “Rekabet memnuiyeti ancak işçinin iktisadi istikbalinin «hakkaniyete» muhalif olarak tehlikeye girmesini menedecek surette zaman, mahal ve işin nevi noktasından hal icabına göre münasip bir hudut dahilinde şart edilmiş ise muteberdir.” Somut olayda davaya dayanak yapılan «rekabet yasağı sözleşmesinde» süre iki yıl olarak öngörülmüş, coğrafi sınır da ... ili olarak belirlenmiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; «rekabet yasağı sözleşmesinde» öngörülen 3 yıllık sürenin Kanunda belirtilen süreyi aştığı, coğrafi bölge anlamında 4.maddede Ege Bölgesi ve Marmara Bölgesi ile sınırlı olmak üzere denilmiş ise de ambalaj sektöründe yer alan firmaların büyük çoğunluğunun anılan bölgelerde bulunduğu, sözleşmenin geçerli sayılması halinde özellikle ambalaj sektöründe eğitim aldığı anlaşılan davalının 3 yıl gibi uzun bir süreyle çalışmasının engellenmesinin «çalışma hürriyeti» ve «hakkaniyet» ile bağdaşmayacağı, sözleşmenin sadece işçi aleyhine hükümler taşıdığı, bu nedenle rekabet yasağının «geçersiz» olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkemece, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 444. ve 445/1. maddesi gözetilerek «rekabet yasağına» dair sözleşme maddesinin «çalışma hürriyeti» ve «hakkaniyetle» bağdaşmayacağı, bu sebeple «geçersiz» olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; davalının iş akdinin sona erdiği ve yeni bir iş yerinde çalışmaya başladığı tarih itibariyle 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlükte olup, uyuşmazlıkta BK'nın 348 ve 349. madde koşullarının mevcudiyeti tartışılmaksızın ve işçinin yaptığı iş nedeniyle edindiği bilgileri, çalışmaya başladığı başka bir rakip işletmede kullanarak davacı işverene önemli ölçüde zarar verme ihtimalinin bulunup bulunmadığı değerlendirilmeksizin «eksik inceleme» ve değerlendirmeye dayalı olarak davanın reddi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

Dava, taraflar arasında akdedilen «rekabet yasağı sözleşmesine aykırılıktan» kaynaklanan «cezai şart» istemine ilişkindir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; «rekabet yasağı sözleşmesinde» öngörülen 3 yıllık sürenin Kanunda belirtilen süreyi aştığı, coğrafi bölge anlamında 4.maddede Ege Bölgesi ve Marmara Bölgesi ile sınırlı olmak üzere denilmiş ise de ambalaj sektöründe yer alan firmaların büyük çoğunluğunun anılan bölgelerde bulunduğu, sözleşmenin geçerli sayılması halinde özellikle ambalaj sektöründe eğitim aldığı anlaşılan davalının 3 yıl gibi uzun bir süreyle çalışmasının engellenmesinin «çalışma hürriyeti» ve «hakkaniyet» ile bağdaşmayacağı, sözleşmenin sadece işçi aleyhine hükümler taşıdığı, bu nedenle rekabet yasağının «geçersiz» olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dava, taraflar arasında akdedilen «rekabet yasağı sözleşmesine aykırılıktan» kaynaklanan «cezai şart» istemine ilişkindir.

Mahkemece, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 444. ve 445/1. maddesi gözetilerek «rekabet yasağına» dair sözleşme maddesinin «çalışma hürriyeti» ve «hakkaniyetle» bağdaşmayacağı, bu sebeple «geçersiz» olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; davalının iş akdinin sona erdiği ve yeni bir iş yerinde çalışmaya başladığı tarih itibariyle 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlükte olup, uyuşmazlıkta BK'nın 348 ve 349. madde koşullarının mevcudiyeti tartışılmaksızın ve işçinin yaptığı iş nedeniyle edindiği bilgileri, çalışmaya başladığı başka bir rakip işletmede kullanarak davacı işverene önemli ölçüde zarar verme ihtimalinin bulunup bulunmadığı değerlendirilmeksizin «eksik inceleme» ve değerlendirmeye dayalı olarak davanın reddi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlara göre, «kesin süre» içerisinde «bilirkişi ücretinin» yatırılmadığı, «rekabet yasağı sözleşmesi» ile ... ilinin tamamının rekabet yasağı kapsamına alınmış olmasının rekabet yasağının işçinin ekonomik geleceğini «hakkaniyete» aykırı olarak tehlikeye düşürecek şekilde olduğunu gösterdiği, TBK'nın 445. maddesinde (eBK m 349 ) öngörülen sözleşmenin «geçerlilik şartının» olayda oluşmadığı gerekçesiyle ispatlanmayan davanın reddine karar verilmiştir.

Ayrıca, Mülga BK’nın 349.maddesine göre “Rekabet memnuiyeti ancak işçinin iktisadi istikbalinin «hakkaniyete» muhalif olarak tehlikeye girmesini menedecek surette zaman, mahal ve işin nevi noktasından hal icabına göre münasip bir hudut dahilinde şart edilmiş ise muteberdir.” Somut olayda davaya dayanak yapılan «rekabet yasağı sözleşmesinde» süre iki yıl olarak öngörülmüş, coğrafi sınır da ... ili olarak belirlenmiştir.

Mahkemece rekabet sözleşmesinde rekabet mahalli olarak ...’un belirlenmesi sözleşmenin «geçersizliği» sebeplerinden biri olarak benimsenmiş ise de, bu konuda davalının çalışma hayatındaki müktesebatı, tecrübesi ve uzmanlık alanına göre, «rekabet yasağı sözleşmesinde» yer alan yer sınırlamasının onun iktisadi geleceğini tehlikeye atacak mahiyette «hakkaniyete» aykırı bir sınırlama teşkil edip etmediği hususunda, «ispat yükünün» davalıda olduğu dikkate alınarak, uzman bir bilirkişi ya da bilirkişi heyetinden rapor alınmadan karar verilmesi de doğru olmamıştır.

… rılığı sebebiyle takdiren 1.000.-TL manevi tazminata hükmedilmesine, davalı ... ile davacı arasında düzenlenen 10.11.2006 tarihli iş sözleşmesinin IX/2 maddesindeki «rekabet yasağı» hükmünden sonra, 31.07.2011 tarihinde düzenlenen «sulh» ve «ibraname» anlaşması ile doğmuş ve doğacak haklardan karşılıklı «feragat» edildiği anlaşılmakla bu ibranamenin tarafları bağlayacağı açık olup davacı «tacir» olduğundan tüm iş ve eylemlerinde basiretli davranması gerektiğinden, IX/2 maddesindeki rekabet yasağına dayalı talepte bulunamayacağı ve 31.07.2011 tarihinde düzenlenen sulh ve ibraname anlaşması 5. maddesinde rekabet yasağına dair hüküm olmadığından davalı ... yönünden «cezai şart» talebinin reddine, davalı ...

Kararı davacı vekili ile davalı ... vekili temyiz etmiştir. (1) Davacı, müvekkili ile davalı ... arasında akdedilen iş sözleşmesinde «rekabet yasağına» ilişkin madde bulunduğunu, davalının işten ayrıldıktan sonra davalı şirkette çalışmaya başlayarak bu hükmünü ihlal ettiğini iddia ederek, «cezai şart» talebinde bulunmuştur.

Sözleşmede öngörülen «rekabet yasağı»; ancak işçinin iktisadi geleceğinin «hakkaniyete» muhalif olarak tehlikeye girmesini menedecek surette zaman, yer ve işin nevi noktasından hal icabına göre münasip bir hudut dahilinde şart edilmiş ise geçerlidir.

… rılığı sebebiyle takdiren 1.000.-TL manevi tazminata hükmedilmesine, davalı ... ile davacı arasında düzenlenen 10.11.2006 tarihli iş sözleşmesinin IX/2 maddesindeki «rekabet yasağı» hükmünden sonra, 31.07.2011 tarihinde düzenlenen «sulh» ve «ibraname» anlaşması ile doğmuş ve doğacak haklardan karşılıklı «feragat» edildiği anlaşılmakla bu ibranamenin tarafları bağlayacağı açık olup davacı «tacir» olduğundan tüm iş ve eylemlerinde basiretli davranması gerektiğinden, IX/2 maddesindeki rekabet yasağına dayalı talepte bulunamayacağı ve 31.07.2011 tarihinde düzenlenen sulh ve ibraname anlaşması 5. maddesinde rekabet yasağına dair hüküm olmadığından davalı ... yönünden «cezai şart» talebinin reddine, davalı ...

Sözleşmenin tarafları, «sözleşme özgürlüğü» ilkesi «çerçevesinde sözleşmenin» konusunu belirlemede özgür iseler de bu özgürlüğün sınırsız ve sonsuz olduğu söylenemez.

Mahkemece uyulan bozma ilamına göre, davacının manevi tazminat istemi yönünden, davalıların davacı şirketin «ticari sır» niteliğindeki müşteri listelerini kullanmaları sebebiyle eylemleri hukuka aykırı olduğundan, davalı ..., davalı şirketin kurucusu olduğu ve davalı şirket yönünden menfaat elde edildiği ve eylemin ağırlığı olayın özelliği dikkate alınarak davalı ... ve davalı Berussa Patent Dan.

… leaynı iştigal konusuna haiz bir kuruluşun herhangi bir kademesinde ücretli veya ücretsiz olarak görev almamayı ve aynı işi kendi nam ve hesabına yapmamayı kabul ve «taahhüt» eder...aksi davranışı halinde işverenin uğrayacağı zararların karşılığı olarak 30 aylık brüt ücret tutarında «cezai şart» ödemeyi kabul eder" şeklindedir.

Mahkemece, toplanan kanıtlara göre, «kesin süre» içerisinde «bilirkişi ücretinin» yatırılmadığı, «rekabet yasağı sözleşmesi» ile ... ilinin tamamının rekabet yasağı kapsamına alınmış olmasının rekabet yasağının işçinin ekonomik geleceğini «hakkaniyete» aykırı olarak tehlikeye düşürecek şekilde olduğunu gösterdiği, TBK'nın 445. maddesinde (eBK m 349 ) öngörülen sözleşmenin «geçerlilik şartının» olayda oluşmadığı gerekçesiyle ispatlanmayan davanın reddine karar verilmiştir.

Ayrıca, Mülga BK’nın 349.maddesine göre “Rekabet memnuiyeti ancak işçinin iktisadi istikbalinin «hakkaniyete» muhalif olarak tehlikeye girmesini menedecek surette zaman, mahal ve işin nevi noktasından hal icabına göre münasip bir hudut dahilinde şart edilmiş ise muteberdir.” Somut olayda davaya dayanak yapılan «rekabet yasağı sözleşmesinde» süre iki yıl olarak öngörülmüş, coğrafi sınır da ... ili olarak belirlenmiştir.

Mahkemece rekabet sözleşmesinde rekabet mahalli olarak ...’un belirlenmesi sözleşmenin «geçersizliği» sebeplerinden biri olarak benimsenmiş ise de, bu konuda davalının çalışma hayatındaki müktesebatı, tecrübesi ve uzmanlık alanına göre, «rekabet yasağı sözleşmesinde» yer alan yer sınırlamasının onun iktisadi geleceğini tehlikeye atacak mahiyette «hakkaniyete» aykırı bir sınırlama teşkil edip etmediği hususunda, «ispat yükünün» davalıda olduğu dikkate alınarak, uzman bir bilirkişi ya da bilirkişi heyetinden rapor alınmadan karar verilmesi de doğru olmamıştır.

2- Asıl dava, satış «temsilcisi» olan davacının davalıdan «komisyon alacağı» istemine, birleşen dava ise, davalıya ait işyerinden ayrılan davacının «rekabet yasağı sözleşmesine» aykırı hareket ettiği iddiasına dayalı «cezai şart» alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Oysa, Borçlar Kanunu’nun 348 ve devamı maddelerinde «rekabet yasağı» düzenlenmiş olup, anılan maddesinin 1. fıkrasında “İş sahibinin müşterilerini tanımak veya işlerinin esrarına nüfuz etmek hususlarında işçiye müsait olan bir hizme …

Mahkemece, birleşen dava yönünden «cezai şarta» ilişkin düzenlemenin çalışma hayatına aykırı olduğu, ahlaka ve hukuka aykırı sözleşme hükümlerinin gerersiz olduğu gerekçesiyle, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

2- Asıl dava, satış «temsilcisi» olan davacının davalıdan «komisyon alacağı» istemine, birleşen dava ise, davalıya ait işyerinden ayrılan davacının «rekabet yasağı sözleşmesine» aykırı hareket ettiği iddiasına dayalı «cezai şart» alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının davalıdan 6.640 USD alacaklı olduğu; ancak, «teminat» amaçlı «bono» verildiğinin ispat edilemediği gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne, 6.640 USD’nin davalıdan tahsiline, bono iptali isteminin reddine, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.

3- Davacı vekili dava dilekçesinde, hükmedilecek alacağa «reeskont faizi» uygulanmasını talep etmiş olup, mahkemece davacının faiz konusundaki istemi hakkında olumlu veya «olumsuz» bir karar verilmemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlara göre, «kesin süre» içerisinde «bilirkişi ücretinin» yatırılmadığı, «rekabet yasağı sözleşmesi» ile ... ilinin tamamının rekabet yasağı kapsamına alınmış olmasının rekabet yasağının işçinin ekonomik geleceğini «hakkaniyete» aykırı olarak tehlikeye düşürecek şekilde olduğunu gösterdiği, TBK'nın 445. maddesinde (eBK m 349 ) öngörülen sözleşmenin «geçerlilik şartının» olayda oluşmadığı gerekçesiyle ispatlanmayan davanın reddine karar verilmiştir.

Ayrıca, Mülga BK’nın 349.maddesine göre “Rekabet memnuiyeti ancak işçinin iktisadi istikbalinin «hakkaniyete» muhalif olarak tehlikeye girmesini menedecek surette zaman, mahal ve işin nevi noktasından hal icabına göre münasip bir hudut dahilinde şart edilmiş ise muteberdir.” Somut olayda davaya dayanak yapılan «rekabet yasağı sözleşmesinde» süre iki yıl olarak öngörülmüş, coğrafi sınır da ... ili olarak belirlenmiştir.

Mahkemece rekabet sözleşmesinde rekabet mahalli olarak ...’un belirlenmesi sözleşmenin «geçersizliği» sebeplerinden biri olarak benimsenmiş ise de, bu konuda davalının çalışma hayatındaki müktesebatı, tecrübesi ve uzmanlık alanına göre, «rekabet yasağı sözleşmesinde» yer alan yer sınırlamasının onun iktisadi geleceğini tehlikeye atacak mahiyette «hakkaniyete» aykırı bir sınırlama teşkil edip etmediği hususunda, «ispat yükünün» davalıda olduğu dikkate alınarak, uzman bir bilirkişi ya da bilirkişi heyetinden rapor alınmadan karar verilmesi de doğru olmamıştır.

… an ve esrara nüfuzundan istifade ederek iş sahibine hissolunacak derecede bir zarar husulüne sebebiyet verebilecek ise, caizdir.” hükmü gereği, mahkemece tarafların «delilleri toplanarak» «bilirkişi incelemesi» yaptırılması ve davalının çalıştığı pozisyon nedeniyle «rekabet yasağına» ilişkin bu hükmün uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesi gerekirken, «eksik incelemeye» dayalı hüküm kurulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

Dava, iş akdinin sona ermesinden sonraki dönem için kararlaştırılan, işçinin «rekabet yasağına» ilişkindir.

… avunma ve tüm dosya kapsamına göre; davalının işverene teknik bir alanda hizmet verdiği, teknik servis, müşteri ziyareti, laboratuar çalışmaları gibi işler yaptığı, «ticari sır» niteliği «taşıyacak» bilgilere vakıf olduğu veya bu bilgileri kullandığı yönünde her hangi bir iddianın ileri sürülmediği, davacı işçinin kendi yaşamını sürdürebilmek için anladığı ve uyguladığı işi yapmaktan başka çaresi bulunmadığı, geçimini sağlamak için benzer bir iş yapan şirkette işe girdiği, rekabet etmeme şartını öngören sözleşmeyi zayıf pozisyonda olan davalının tartışmadan imzalamak zorunda kaldığı, «genel işlem şartı» niteliği taşıyan şartları dahi kabul etmek zorunda kaldığını, serbest iradeyle imzalanan bir sözleşmenin varlığının tartışmalı olduğu gerekçesiyle davanın reddine …

… an ve esrara nüfuzundan istifade ederek iş sahibine hissolunacak derecede bir zarar husulüne sebebiyet verebilecek ise, caizdir.” hükmü gereği, mahkemece tarafların «delilleri toplanarak» «bilirkişi incelemesi» yaptırılması ve davalının çalıştığı pozisyon nedeniyle «rekabet yasağına» ilişkin bu hükmün uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesi gerekirken, «eksik incelemeye» dayalı hüküm kurulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

Mahkemece, davalının teknik bir alanda hizmet verdiği, teknik servis, müşteri ziyareti, laboratuar çalışması yaptığı tespit edilmiş, ancak sözleşmenin «genel işlem şartı» niteliğindeki hükümlerinin geçerli kabul edilemeyeceği ve davacının ticari sırlara vakıf olduğu ve bu bilgileri davacı işveren aleyhine sonuç doğuracak şekilde kullandığına dair araştırma ihtiyacı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkemece rekabet sözleşmesinde rekabet mahalli olarak ...’un belirlenmesi sözleşmenin «geçersizliği» sebeplerinden biri olarak benimsenmiş ise de, bu konuda davalının çalışma hayatındaki müktesebatı, tecrübesi ve uzmanlık alanına göre, «rekabet yasağı sözleşmesinde» yer alan yer sınırlamasının onun iktisadi geleceğini tehlikeye atacak mahiyette «hakkaniyete» aykırı bir sınırlama teşkil edip etmediği hususunda, «ispat yükünün» davalıda olduğu dikkate alınarak, uzman bir bilirkişi ya da bilirkişi heyetinden rapor alınmadan karar verilmesi de doğru olmamıştır.

Mahkemece, toplanan kanıtlara göre, «kesin süre» içerisinde «bilirkişi ücretinin» yatırılmadığı, «rekabet yasağı sözleşmesi» ile ... ilinin tamamının rekabet yasağı kapsamına alınmış olmasının rekabet yasağının işçinin ekonomik geleceğini «hakkaniyete» aykırı olarak tehlikeye düşürecek şekilde olduğunu gösterdiği, TBK'nın 445. maddesinde (eBK m 349 ) öngörülen sözleşmenin «geçerlilik şartının» olayda oluşmadığı gerekçesiyle ispatlanmayan davanın reddine karar verilmiştir.

Ayrıca, Mülga BK’nın 349.maddesine göre “Rekabet memnuiyeti ancak işçinin iktisadi istikbalinin «hakkaniyete» muhalif olarak tehlikeye girmesini menedecek surette zaman, mahal ve işin nevi noktasından hal icabına göre münasip bir hudut dahilinde şart edilmiş ise muteberdir.” Somut olayda davaya dayanak yapılan «rekabet yasağı sözleşmesinde» süre iki yıl olarak öngörülmüş, coğrafi sınır da ... ili olarak belirlenmiştir.

Dava «rekabet yasağı sözleşmesine» dayalı «cezai şart» istemine ilişkindir.

… ecek bir iş yapamamasını ve rakip bir müessesede çalışamamasını ve böyle bir müessesede şerik veya sair sıfatla alakadar olamamasını şart edebilirler.” Somut olayda «rekabet yasağını» öngören sözleşmede davalının rakip firmalarda çalışmamasının şart edildiği gözetildiğinde yasaklama bakımından coğrafi alan gösterilmemiş olmasının sözleşmenin «geçersizliği» sonucunu doğuracağı şeklinde değerlendirme yapılamayacağı gibi; aynı maddenin 2. fıkrasında yer alan “Rekabet memnuiyetine dair olan şart, ancak işçinin müşterileri tanımasından ve esrara nüfuzundan istifade ederek iş sahibine hissolunacak derecede bir zarar husulüne sebebiyet verebilecek ise, caizdir.” hükmü dikkate alınmadan davacının «zararının ispat» edilememiş olması gerekçesiyle karar verilmesi de doğru değildir.

… hhüdü" sözleşmesiyle aynı sektördeki firmaların isim isim sayılarak hiçbir coğrafi sınır getirmeden aynı sektördeki mesleğini icra etmesinin yasaklanması nedeniyle, «geçersiz» olduğu, davalının davacı firmada çalışırken edindiği «ticari sır» niteliğindeki bilgileri ne şekilde kullandığı ve davacı şirketin bu yolla ne tür bir zarara uğradığı iddia ve ispat edilmemiş olduğu gerekçesiyle davanın reddine k …

… hhüdü" sözleşmesiyle aynı sektördeki firmaların isim isim sayılarak hiçbir coğrafi sınır getirmeden aynı sektördeki mesleğini icra etmesinin yasaklanması nedeniyle, «geçersiz» olduğu, davalının davacı firmada çalışırken edindiği «ticari sır» niteliğindeki bilgileri ne şekilde kullandığı ve davacı şirketin bu yolla ne tür bir zarara uğradığı iddia ve ispat edilmemiş olduğu gerekçesiyle davanın reddine k …

… ecek bir iş yapamamasını ve rakip bir müessesede çalışamamasını ve böyle bir müessesede şerik veya sair sıfatla alakadar olamamasını şart edebilirler.” Somut olayda «rekabet yasağını» öngören sözleşmede davalının rakip firmalarda çalışmamasının şart edildiği gözetildiğinde yasaklama bakımından coğrafi alan gösterilmemiş olmasının sözleşmenin «geçersizliği» sonucunu doğuracağı şeklinde değerlendirme yapılamayacağı gibi; aynı maddenin 2. fıkrasında yer alan “Rekabet memnuiyetine dair olan şart, ancak işçinin müşterileri tanımasından ve esrara nüfuzundan istifade ederek iş sahibine hissolunacak derecede bir zarar husulüne sebebiyet verebilecek ise, caizdir.” hükmü dikkate alınmadan davacının «zararının ispat» edilememiş olması gerekçesiyle karar verilmesi de doğru değildir.