Yabancı iflas kararı tenfiz edilmeden Türkiye'de haksız fiile dayalı bireysel alacak davası

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2024/519

KARAR NO 2024/1501

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 08/12/2023

NUMARASI 2020/733Esas - 2023/967 Karar

DAVA

Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)

Davanın reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; davalının, Almanya'da ... şirketini iki ortak ile kurduğunu ve şirketine yatırım yapmak isteyenlere, şirketin amacının ve hedefinin yenilenen enerjiye ve solar enerjiye yatırım yapmak olarak ifade ettiğini, yatırımcıların bu amaca göre yatırım yaptığını, davalının yatırımcıların sermayelerini başka amaçlara kullandığını, buna istinaden Hamburg Asliye Ceza Mahkemesi'nin 09/04/2013 tarihli,... ve ... sayılı kararı ile davalı aleyhine dolandırıcılık suçundan 5 yıl mahkumiyet kararı verildiğini, kararda davalının, şirkete yapılan yatırımların sadece çok ufak bir kısmını şirketin amacına uygun kullandığı, geriye kalan asıl paraları başka işlerinde borçlarını ödemeye, sanat eserleri almaya harcadığını tespit ettiğini,davalı hakkında Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 15/07/2008 tarihli kararı ile 15/07/2008 tarihinde saat 12:40'ta tüketici iflası açıldığını, müvekkilinin de kasten işlenen haksız fiilden doğan iflas alacağını 01/09/2008 tarihinde iflas masasına yazdırdığını, müflis ve iflas idaresi bu alacağa itiraz etmiş olsalar da, müflisin itirazının 02/06/2010 tarihinde, iflas idaresinin itirazının da 19/02/2010 tarihinde Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesi'nin kararı ile kaldırıldığını, müvekkilinin davalıdan 10.385,83-euro alacağı bulunduğunu, davalının, Almanya'daki iflas tasfiyesinde Bodrum / Bitez'de ...

ada ve ... parselde kain, 1.781,54m²'lik taşınmaz malvarlığını beyan etmediğini,taşınmazı iflas başvurusundan sonra ve iflas kararı verilmeden önce satın aldığını, sıra cetveli kaydına göre alacağın kesinleştiğini, 10.385,83-euronun, iflas masasına kayıt tarihi olan 01/09/2008 tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4.a maddesi uyarınca faiz işletilerek davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; müvekkilinin ... 'nin yetkilisi olduğunu, davacının, şirketten olduğunu iddia ettiği alacaklarını hukuka aykırı olarak davalıdan tahsil etmeye çalıştığını, davalıya husumet yöneltilmesinin hukuken mümkün olmadığını, mahkemenin yetkisiz ve görevsiz olduğunu, davaya konu alacağın 2005 yılına ait ticari ilişkiden kaynaklandığını, ayrıca davacının haksız fiili işleyen kişinin kim olduğunu 01/09/2008 tarihinde öğrendiğini beyan ettiği, alacağın zamanaşımına uğradığını, davacının davalı ile ilgisi olmayan bir yabancı mahkeme kararını delil olarak gösterdiğini, Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesi iflas tablosundan, iflasa konu şirketin ve alacağın ... şirketi olduğu görülmekle beraber belgeden fazla bir şey anlaşılamadığını, tanıma ve tenfiz davası açılabilecek iken, Türkiye'de yeniden dava açılmasının hakkın kötüye kullanılması olduğunu, dosyaya uzman görüşü olarak sunulan belgede iflas kaydı yapılmasının İİK'nın 68 bağlamında belge olduğunun hukuken kabul edilemeyeceğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; bilirkişi raporu benimsenerek" davacı tarafça ;davalının bir başka ortak ile Almanya’da ... şirketini (...) kurduğunu, şirkete yatırım amacıyla pek çok sayıda kişiden para topladığı, ancak şirket için toplanan paraların çok küçük bir bölümünün amacına uygun kullanıldığı, davalı hakkında 15.07.2008 tarihinde Alman Hukukuna özgü bir kurum olan kişisel iflasın açılmasına karar verildiği, davacının 10.385,83-Euro alacağını süresinde iflas masasına kaydettirdiğini, alacak kaydına iflas idaresinin itirazların kaldırıldığını, davalının maliki bulunduğu Bodrum Bitez’deki taşınmaz malvarlığını Almanya’daki iflas tasfiyesinde beyan etmediği, iflâs mahkemesinin alacaklıyı, borçluyu ve alacak miktarını gösteren tablonun (iflas tablosunun) İİK nın 68.madde kapsamında bir belge olduğunu belirterek 10.385,83-euro tutarında alacak talebinde bulunduğu, bilirkişi raporunda, Türkiye’de iflâsın mülkîliği prensibi nedeniyle Almanya’da verilen iflâs kararının tenfizini talep etmeden davacının davayı bireysel bir alacak davası olarak açmasının hukuka ayrı bir yönü bulunmadığı, zamanaşımı hususunda Alman hukukunun uygulama alanı bulacağı, ihtilâfa konu alacağın zamanaşımına uğramadığı, davalının sorumluluğunun ve zarar miktarının delillerle ortaya konulması gerektiği, iflâs kararına bağlı olarak Almanya’da yürütülen iflâs tasfiyesi prosedürü içerisinde kullanılabilecek belge şeklinde düzenlenen, davacının diğer alacaklılarla birlikte belli miktar alacaklı olduğunu gösteren ...

Esas nolu ve ... seri numaralı iflâs tablosundan, gerek bu tablonun Türkiye’de tanınmamış / tenfiz edilmemiş bir yabancı karara bağlı olarak düzenlendiği, tanınmamış bu yabancı karardan ayrı ele alınması mümkün olmayan bir belgenin kesin delil olarak dikkate alınmasının çelişki yaratacağı, gerekse de Alman hukuku (InsO Art. 178/3) gereğince bu tablonun “iflâs idaresi ve küllî tasfiyeden eşit oranda yararlanacak bütün alacaklılar” bakımından bağlayıcı olup, küllî tasfiye prosedürü içinde kullanılacak bir belge olması, eldeki davanın ise iflâs çerçevesinde küllî tasfiyeye yönelik bir dava olmayıp bireysel bir alacak davası olması nedeniyle kesin delil olarak istifade edilmesinin yerinde olmayacağı sonucuna varıldığı belirtilerek, davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; mahkemenin gerekçesinin çeliştiğini, önce iflâs kararının tenfizini talep etmeksizin davayı bireysel bir alacak davası olarak açılmasında hukuka aykırı bir durum olmadığını beyan etse de sonrasında iflas kararı tanınmadan kayıt tablosunun kesin delil olamayacağını belirttiğini, Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesinin iflas mahkemesi sıfatı ile verdiği belge de Alman Mahkemesi tarafından verilmiş, usulüne uygun şekilde tasdik edilmiş Apostille şerhini haiz olduğunu, yabancı resmi belgeler; 6100 sayılı HMK'nın 224. maddesi uyarınca ilgili devletteki Türk konsolosu tarafından tasdik edildikleri veya Türkiye’nin de taraf oluğu 1961 tarihli Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Hakkında La Haye Sözleşmesi çerçevesinde apostille şerhi ile tasdik edildiği takdirde Türk hukuku nezdinde “resmî belge”niteliğinde olduğunu, iflas tablosunda alacağın açıkça tespit edildiğini, davalının gerçek kişi olarak borçlu gösterilmiş ve müvekkillerin alacağının kasten işlenmiş haksız fiilden doğduğu ve alacak miktarının 10.385,83-EUR olduğunun tespit edildiğini, HMK nın 204 maddesinde bir belgenin kesin delil sayılması için "belgenin varlık sebebinin incelenmesi" ibaresi bulunmadığını, davalının Almanya'da malvarlığının aktifi bulunmayıp iflas masası dahi oluşmadığından Almanya'da bu alacağını -kısmen dahi- tahsil edemediğini, davalının bu belgenin Alman hukukuna göre geçersiz olduğunu ya da dava konusu tutarı tahsil etmediğini iddia etmediğini, alacağın doğumu ile ilgili olarak kusursuz olduğunu ispata yönelik delil gösteremediğini, savunmasını sadece usuli itirazlara dayandırdığını, davadaki haklılığın ve davalının müvekkile olan alacağının ispatlandığını ileri sürerek , davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava; Almanyada kurulan davalının yöneticisi ve hakim ortağı olduğu ... şirketi'ne yatırım yapan davacının yatırımcıların zararına olarak topladığı parayı şirketin amacına uygun olarak kullanılmadığının ceza yargılamasında tespit edildiğini ileri sürerek davacı zararının davalıdan tahsiline ilişkindir. Davalının şahsi iflas kararının, Türkiye'de tanınıp tenfiz edilmediği, bir malvarlığı olmadığından iflasın kapatıldığı hususunda uyuşmazlık yoktur.Dairemizce, istinaf incelemesinde olan benzer dava dosyalarında Ceza davasında yazılan gerekçeli kararın tamamı ve noter onaylı sureti bir kısım dosyalarda mevcut olup; davacı dahil 5411 yatırımcının yatırdığı paralar ve isimleri listeler halinde mevcut gerekçeli karar ekinde mevcut bulunmaktadır.

(Örn,Hamburg Bölge Mahkemesinin 20 Büyük Ceza Dairesi'nin 9 nisan 2013 tarihli 620 KLS 1/11 5500 Js 24/06/5550 kararın tam metni , İstanbul 10 ATM nin 2019/630 esas sayılı dosyası) Davacının,davadışı şirkete yatırdığı paranın varlığına ve miktarına itiraz olmayıp uyuşmazlık şirkete yatırılan para nedeniyle davalıdan talepte bulunulup ,bulunulamayacağına ilişkindir. Davalı tarafça; açılan iflas kararının tenfizi yoluna gidilmeden; şirketin borcunun davalıdan tahsilinin istenilmeyeceği, davalının davacının zararından sorumlu olmadığı ileri sürülmüştür. İlk derece mahkemesince; iflas masasına kaydedilen alacağın kaydına ilişkin belgenin iflas tasfiyesinin külliliği prensibi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de dava ;sadece davalının iflas idaresince yapılan 1.9.2008 tarihli alacak kayıt belgesine dayalı olarak açılmamış,ceza davasında verilen mahkumiyet kararına da dayanılmıştır.

Dava, haksız fiil hükümlerine dayalıdır.MÖHUK'un 34. (1) maddesi uyarınca " Haksız fiilden doğan borçlar haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna" tâbidir. Uyuşmazlığa maddi hukuk bakımından Alman Hukuku; Davanın tanımı, usulü itirazların halli; ispat kuralları, geçici hukuki koruma (ihtiyati haciz) aşamalarında yapılan istinaf incelemelerinde Türk hukukunun uygulanmasının sebebi; bu aşamaların hakimin hukukuna (lex fori )tabi olmasıdır. Davada; davacı tarafça davalı şirket yöneticisinin mali ve finans sorumlusu olarak topladığı paraları amacı dışında kullanarak şirkete yatırım yapan davacının yatırımını kaybettiği, davalının kusurlu eylemleriyle davacı zararına sebep olduğu ileri sürülmektedir.Dava;

Türk hukukunda karşılığı şirket yöneticisinin sorumluluğuna ilişkindir. Türk Hukukunda, yöneticinin gerek TTK'da özel olarak düzenlenen sorumluluk hükümleri, gerekse haksız fiil hükümlerine dayanarak sorumluluğu istenebilir. Alman hukukunda yöneticinin sorumluluğuna başvurabilmek için özel bir düzenleme bulunmadığı ancak haksız fiil hükümlerine dayalı olarak sorumluluğu talep edilebileceği, esasen kararın gerekçesi bu yönüyle istinaf edilmemekle kesinleştiğinden bu konu üzerinde durulmayacaktır. Mahkemece alınan bilirkişi kurulu raporunda, Alman Hukuku'nun konuya temas eden uygulanması gereken kanun hükümleri irdelenmiştir.MÖHUK'un 2. maddesi gereğince "Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygular." hükmünü haizdir.

Alman Medenî Kanunu’nun 823. maddesi uyarınca: “Kasıtlı olarak veya ihmâlle bir başkasının hayatını, bedenini, sağlığını, özgürlüğünü, mülkiyetini veya bir başka hakkını hukuka aykırı olarak ihlâl eden kişi, bundan kaynaklanan zararı karşı tarafa tazmin etmekle yükümlüdür” MÖHUK’un 8. maddesi uyarınca zamanaşımı hakkında uygulanacak hukuk, ilişkinin esasına uygulanacak hukuktur. BGB’nin 197/5 hükmü gereği, iflâs prosedürü çerçevesinde tespit edilmiş alacaklara ilişkin zamanaşımı süresi 30 yıldır. Alman İflas Kanunu’nun (InsO) 178/3 maddesinin, “tabloya geçirilen kayıtlar, tespit edilmiş alacakların miktarı ve sırası bakımından iflâs idaresi ve bütün iflâs alacaklıları için kesin hüküm gücü taşıyan bir mahkeme kararı gibi etkiye sahiptir” şeklindedir.

Alman İflas Kanunu 302.maddesinde "iflasın kaldırılması ve borçtan kurtulma kararının kasten işlenen haksız fiilden doğan borçları kapsamadığı belirtilmiştir.Bilirkişi kurulu; bu düzenlemenin iflas tasfiyesi prosedürü dışında bireysel takiplerde uygulanacağını belirtmiştir. Buna göre iflas kapandıktan sonra da, alacak davası açılması durumunda iflas idaresinin kayıt kararı, bir mahkeme kararı hükmünde olduğu kabul edildiğine göre alacağın varlığı veya miktarının bir kez daha tartışılmasına gerek bulunmamaktadır. Alman Medeni Kanunu (BGB) 849 madde bir kimse mahrum kaldığı bir eşyanın kıymeti için tazminat ödenecekse, zarar gören, değerin belirlenmesinde esas alınan tarihten itibaren faiz talep edebilir.

Bu hüküm, faizin başlangıç tarihi itibariyle zararın meydana geldiği tarih olarak kabul edilmektedir. Aynı kanunun 246. madde gereğince bir hukuki işlemden veya kanundan kaynaklanan borçlar bakımından yasal yıllık faiz oranı %4 orandadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; Eldeki dava, haksız fiilden doğan zararın tazmini talebiyle açılmış bireysel bir alacak davası olup, davacının iflâs tablosuna dayandığı, davalının iddiasının aksine aynı taraflar arasında aynı konu hakkındaki uyuşmazlığa ilişkin bir yabancı kararın mevcudiyetine rağmen, taraflardan her birinin yabancı mahkeme kararının tanınması tenfizi yoluna başvurmayıp, aynı konuda aynı taraflar arasındaki bir davayı Türkiye’de yeniden açmasının mümkün olduğunu, iflâs kararı Türkiye’de tenfiz edilmediğinden alacaklılardan her biri Türk mahkemelerine başvurarak müflis aleyhine bireysel alacak davası açabileceği, Alman iflâs kararının bir sonucu olan “müflis aleyhine bireysel dava ve takip açma yasağının” Türkiye’de bir etkisi olmayacağı belirtilmiştir.

Davanın karşı yanı hakkında iflas kararı verilmiş olsa dahi, Türkiye'de tanınıp tenfiz edilmedikçe iflas kararı hiç verilmemiş gibi davanın genel hükümlere göre sürdürülmesi gerekir. (Yargıtay 11 HD nin 17.12.2007 tarihli ,2007/13214 esas-15912 karar sayılı ilamı) "Yabancı mahkeme kararına konu alacağın iflas masasına kaydedilmesi, alacağı hükme bağlayan yabancı mahkeme kararının tenfiz edilmesi anlamına gelmez. Başka bir ifadeyle, salt, hüküm altına aldığı alacak iflas masasına kaydedilmekle, yabancı mahkeme ilamı Türkiye’de tenfiz edilmiş olmaz. Çünkü, bir alacağın iflas masasına kaydedilmesi ancak,iflas işlemlerin yürütülebilmesi için gereken adımlardan sadece birini oluşturur ve bu adım, alacağın tahsili sonucunun gerçekleşmesi için tek başına yeterli değildir.

Dolayısıyla, tanıma kararıyla alacağın tahsili değil, yalnızca alacağın masaya kaydı sağlanır; tanınan yabancı mahkeme kararı bu kayıt işleminin dayanağını oluşturur. ..Bu açıklamalara göre, somut olayda davacının, yabancı mahkeme kararlarının tanınması suretiyle alacağın iflas masasına kaydedilmesi yönündeki isteği hukuka uygundur."(Yargıtay HGK nın 2009/19-161,2009/207 karar 27.5.2009 tarihli ilamı) HGKna göre tenfiz edilmemiş yabancı mahkeme kararı dahi iflas idaresince belge olarak kabul edilerek masaya alacak kaydı yapılabilecektir. Yukarıda yazılan emsal kararlara göre, davalı tarafça davacı tarafın ileri sürdüğü alacağın şirketin borcu olduğu beyan edilmesine, Almanya'da verilen iflas kararının Türkiye'de tanınıp tenfiz edilmeden dava açılmasının hakkın kötüye kullanılması olduğu ileri sürüldüğü dikkate alındığında davacının zararı ve miktarı bellidir.

Davacının talebi iflas prosedürüne ilişkin olmayıp bir alacak davasıdır. Elde ,davalının iflasa ilişkin bir talep olmadığı, netice de davalının malvarlığı bulunmadığından iflasının kapatıldığı,davalının iflası kapatılması haksız fiile dayalı iflas alacağını ortadan kaldırmadığından iflas masasına kayıt edilen alacak nedeniyle 30 yıllık zamanaşımı uygulanması gerekir. Bilirkişi Kurulu raporunda; ihtilâf yabancılık unsuru içeren bir ihtilâf olup meselenin doğrudan Türk hukukunun ilgili hükümlerinin (meselâ TTK m. 553 hükmünün) tatbiki suretiyle çözümünün mümkün olmadığı, BGB m. 197/5 maddesi hükmünde öngörülmüş 30 yıllık zamanaşımı süresine tâbi olduğu,bu hüküm, iflâs tasfiyesi dışındaki bireysel takipler bakımından da uygulanacağı, Almanya’da gerçekleştirilen iflâs yoluyla takibe rağmen Türkiye’de açılmış bireysel alacak davasında da tatbik alanı bulacağı, iflas idaresi tarafından düzenlenen belgenin apostil şerhi içerdiğini, bu belgenin HMK’nın 224.

maddesi uyarınca “resmî belge” olarak kabul edilmesinin mümkün olduğu, ancak iflâs kararı tenfiz edilmemişken, yani iflâsa Türkiye’de herhangi bir etki tanınmamışken, kesin delil olarak istifade edilmesinin çelişkili bir durum yaratacağı göz önünde bulundurulması gerektiği, Alman İflas Kanunu’nun (InsO) 178/3 maddesinin Bu hüküm uyarınca, “tabloya geçirilen kayıtlar, tespit edilmiş alacakların miktarı ve sırası bakımından iflâs idaresi ve bütün iflâs alacaklıları için kesin hüküm gücü taşıyan bir mahkeme kararı gibi etkiye sahiptir” denildiği, iflâs tablosunun iflâs idaresi (ve bütün iflâs alacaklıları) bakımından bağlayıcı etkiye sahip olduğunu öngördüğü, eldeki dava bireysel bir alacak davası olduğundan, iflâs tablosunda yer alan kayıtlarla bağlı olacak bir iflâs idaresi olmadığı yolunda kanaat bildirildiği,ilk derece mahkemesince ,bilirkişilerin çekincesi benimsenerek tenfizine karar verilmemiş iflas kararı neticesinde yapılan kaydın iflas prosedürü dışında bağlayıcılığı olmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

Esasen bilirkişi raporunda; Almanya'da verilen iflas kararının Türkiyede bir etkisi olmadığı, davacının bireysel alacak davası açma hakkı bulunduğu, Alman İflas Kanunu 178/3 hükmünün belge olarak kabulünün çelişkili olacağı yorumu ,raporun diğer kısımlarıyla çelişkilidir. Zira; alacağın varlığı ve davacı dayanağı sadece iflas idaresince yapılan kayıt değildir.Elde ki davada iflas kararı ile ilgili bir talep olmadığına göre;genel hükümlere göre açılan alacak davasında belge olarak kabulünde bir çelişki yoktur. Kayıt belgesi apostil şerhini haiz olduğundan HMK'nın 224 maddesi uyarınca resmi belge olarak kabulü gerekir. Davalının sorumluluğu ceza davasında yapılan tesbitlere göre belirlenecektir.

Hamburg Eyalet Mahkemesi'nin 9 nisan 2013 tarihli kararı ile " davalı ve diğer ortak ...'nin gerek ... gerekse bu şirketin tüm hisselerine sahip ...nin yönetim kurulu üyesi oldukları, ... (davalı) şirket politikası, şirket grubunun tamamının organizasyonu ile şirketler grubu içerisinde, ...'nin ise halkla ilişkiler ve tahvillerin pazarlanmasından sorumlu olduğu, 2004 yılının sonunda -Solar tahvilleri-ni yıllık %8,25 faiz ve 6 yıllık bir vadeye bağlanan organizasyon yapısı ile yatırımcılara sundukları, yatırımcılara hemen hemen tamamının öncelikle güneş enerjisi olmak üzere yenilebilir enerjilere yatırılacak olacağı intibası uyandırıldığı, yıllık %8,25 gibi yüksek bir faiz ve vade bitiminde nominal değer üzerinden güvenli yatırım sözü verildiği, kasım 2004 tarihinden, mart 2006 tarihine kadar 5411 vakada toplam nominal değeri 49.369.000-euro olan şirket adına tahakkuk eden faizleriyle, 50.200.000-euroyatırıldığı, alınan paraların eylem planına uygun olarak yenilebilir enerji alanına yatırılmadığı, büyük ölçüde risk yüklü sanat objeleri temininde, pazarlama masrafları ile yatırımcıların faiz ödemelerinde kullanıldığı, Şubat 2005 den Mart 2006 ya kadar 4.618 adet yatırımcıdan toplam 41.914.000-euro topladığı, ...

açısından kendisinin en geç 2005 ağustos sonu itibariyle amaçlanan mali olanak kullanımından haberi olduğu kendisine atfedilen suç döneminde 9.800.000-euro tahvil ödemesi yapıldığı, sanat objeleri ile ticaret ümit edildiği gibi başarılı yürümediğinden yatırımcı Avukatları tarafından pek çok sayıda dava açıldığı EECH'nin iflası ortaya çıktığı, iddianamenin kapsadığı yatırımcıların en az %85 tutarında bir zarara uğradıkları, davalıların eyleminin makbuz dolandırıcılığı olduğunu kabul ile ... ortak ve yöneticileri davalı ve ...nin dolandırıcılık suçu işlediğinden davalının 5 yıl, ...'nin ise 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına "karar verilmiştir. Alman Federal Mahkemesi 5 Ceza Dairesi;

18 şubat 2014 tarihli kararı ile; Eyalet Mahkemesinin ceza belirlerken amacına aykırı yatırım yapılan paralar için kabaca belirlenmiş asgari bir paydan dolayı sanıkların her biri için ilgili sürede yatırım toplamının sadece %20 si kadar zarar görüldüğü varsayımından hareket ettiği,..dolandırılan sözleşme bitiminde yanlış yönlendirilmişse (makbuz dolandırıcılığı) zararın tespiti için gerekli olan sözleşme ortağına karşı kazanılmış olan hakkın para değerinin toplam netleştirilmesinin ve verilen para taahhüdünün birbiriyle karşılaştırılması, dolandırılan mevcut durumdaki yatırımcılar gibi hamiline yazılı hisse satın almak için sözleşmenin akdedilmesiyle riskli bir işe girdiyse zararın tespiti için belirleyici faktör aldatma ve hatalardan kaynaklanan kayıp riskidir.

Sadece tehdit edici, belirli olmayan bir varlık akışı ancak tehlikede olan varlığın ekonomik değeri zaten düşmüş ise bir zararın ortaya çıktığını gösterir. Bu zarar riski nedeniyle, aldatılan kişi tarafından kazanılan hakkın parasal değerinin, girilen yükümlülüğün değerinden düşük olması durumudur. Bu düşük değer ticari bakış açısına göre somut bir şekilde tespit edilmeli ve gerektiğinde ekonomik hasarı belirlemek üzere bir bilirkişi yardımı ile ölçülmelidir... Yatırım dolandırıcılığına ilişkin olarak Federal Mahkemenin kişisel zarar etkisine bağlanan hukuki şekline ilişkin, içtihatlara göre toplam netleştirmede hakkı ihlal edilen için erişilenin sübjektif değeri dikkate alınmalı ve eğer kendisi işin işin farklılığı ve riski bakımından elde etmek istediğinden (aluid") tamamen farklı bir şey elde edecek şekilde yanıltıldıysa ve alınan ödeme kendisi için tamamıyla kullanılmaz ise bu durumda yatırımcının ödemesinin tamamı zarar olarak görülebilir.

.. Hamiline yazılı tahvil vasıtasıyla kıymetlendirilen geri ödeme hakkına ilişkin ekonomik değer belirlenmemiştir. Bu değer ve yatırımcıların bundan kaynaklanan finansal zarar, karardaki diğer tespitlerden de çıkartılamaz. Bölge mahkemesi tarafından tespit edilen gerçeklere dayanarak pek çok husus, tahvil süresinin bitiminden sonra nominal tutarı geri alma ihtimalinin çok az olduğuna işaret etmektedir. Şirketlerin gergin bir likidite durumuna sahip olması yanında sanat satışlarından 37,9 milyon euro tutarındaki bir alacak dikkate alınmaksızın 31 aralık 2005 tarihi itibariyle 39 milyon euro kayıp ortaya çıkması, mali denetmenin buna işaret etmesi buna işaret etmektedir. Ancak bunların hepsi yatırımın taahhüt edildiği tarihte geri ödeme haklarının değerliliğindeki eksikliğin ve bunun neticesinde finansal zararı belgelemek için yeterli olmamaktadır.

Faiz alacağı da dikkate alınarak geri ödeme haklarının değerinin gerekli somut tespitine ilişkin olarak daha ziyade tasarruf tarihinde mevcut olan zarar riski mevcut şirket varlığı vasıtasıyla ve davalıların planları doğrultusunda rakamlara dökülerek bilirkişi yardımı alınarak rakama dökülmesi gerektiği ".. Davalı yanında yargılanan diğer ortak ... yönünden ise; "adı geçenin aktif bir fiil ile dolandırıcılık yaptığı yeterince belgelenemediği, zira bu tespitlerden kendisinin ...'nin sözleşmeye aykırı araç kullanma amacına bilgiye ulaşmasından sonra davalı ... ile ilişkili dolandırmaya yönelik satış faaliyeti üzerinde örgütsel kontrolünü gerekçelendiren veya devam ettiren faaliyetler görülmemektedir.

Federal Başsavcının da daha detaylı izah ettiği gibi kararda tespit edilen şimdiye kadar belgelenmemiş bir finansal zarar mevcudiyetini varsayan gerçek durum bazında dolandırıcılık koşullarının ihmal edilmek suretiyle doğrudan gerçekleştirilmiştir. Eğer finansal zarar ispatlanamayacak olursa yeni yerel mahkeme ... maddesi doğrultusunda bir sermaye yatırım dolandırıcılığının söz konusu olup olamayacağını kontrol etmek zorunda kalacaktır."denilerek karar bozulmuştur. Gerek Hamburg Eyalet Mahkemesi gerekse Federal Mahkeme; özellikle diğer ortak ...'nin aktif olarak dolandırıcılık fiili kanıtlanamadığından beraatına karar verildiği belirlenmektedir.Ancak,davalı bakımından böyle bir tespit yapılmamıştır.

... dışındaki tek ortak ve yetkili davalı kalmaktadır.Federal Mahkemenin, Eyalet Mahkemesinin olayı makbuz dolandırıcılığı nitelemesini doğru bulmayarak; davalının eyleminin yatırım dolandırıcılığı teşkil edebileceği, yatırımcıların finansal zararlarının bilirkişi aracılığıyla hesaplanması gerektiği, faiz gelirleri de dahil olmak üzere tüm finansal zararın hesaplanması gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verildiği belirlenmektedir.Davalı vekilinin müvekkili hakkında verilen mahkumiyet kararı bozulduğundan ortadan kalktığı yolundaki itirazları bozma kararı içeriğine göre yerinde değildir. Davalı dışındaki ortağın beraat ettiği gözetildiğinde ;ceza yargılamasında yapılan tespitlere göre davacının aldığı Solar tahvilleri için ...

şirketine ödediği yatırım bedelinin davalının suç teşkil eden eylemi ile davacının zarara uğradığının kabulü gerekir.Topladığı sermayenin (Davalı hakkında açılan dava dosyalarına sunulan yatırımcılar tarafından davadışı ... şirketine karşı açılıp kesinleşen asliye hukuk mahkemesi kararlarında davadışı şirketin 2005 yılında topladığı yaklaşık 50.milyon euronun 25.milyon eurosu ile sanat eseri satın alındığı,şirketin borca batık iflas halinde olduğu tesbitleri bulunmaktadır.)amacı dışında kullandığı sabit görülen davalı hakkında devam eden ceza davasının sonunda verilecek kararın sonuca bir etkisi olmayacağından ceza davası sonucunun beklenmesine gerek bulunmamaktadır. Alman Medeni Kanunda haksız fiil failinin sorumluluğu için mahkumiyet kararı verilmesi ve kesinleşmesi şart değildir.Davalının;

kusurlu eylemiyle davacı yatırımcının zararına sebep olduğunun kabulü ile ;davacının davalının iflas masasından tahsil edemediği alacağını talep etmekte haklı olduğu , davalının davacının yatırım yaptığı şirketin beraat kararı verilen diğer ortak dışındaki tek ortağı ve yetkilisi olduğu, tahvillerden elde ettiği gelirleri amacı dışında kullanarak tükettiğinin belirlendiği ,suçunun yatırım veya makbuz dolandırıcılığı olarak nitelendirilmesinin,veya bozma kararından sonra hakkındaki ceza davasının durdurulmasının eldeki davaya etkisi olmadığı,davalının kusurlu eylemleriyle davacının zararına sebeb olduğundan davacının zararını tazmin ile yükümlü olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davanın kabulü gerekirken davanın reddine karar verilmesi doğru değil ise de yapılan hata yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın kaldırılarak davanın kabulüne,davacının zararı haksız fiil tarihi itibariyle doğduğu ,talep gibi iflas masasına kayıt tarihi olan 1.9.2008 tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiğinden alacağa yıllık %4 oranı geçmemek üzere talebiyle bağlı kalınarak 3095 sayılı kanunun 4.a maddesi uyarınca Devlet bankaları tarafından euro cinsi açılmış bir yıllık vadeli mevduata verilen en yüksek oranda temerrüt faizi işletilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/12/2023 Tarih 2020/733 Esas 2023/967 Karar sayılı kararının HMK'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın kabulüne, 10.385,83-Euronun 1.9.2008 tarihinden itibaren yıllık %4 oranı geçmemek üzere 3095 sayılı kanunun 4.a maddesi uyarınca Devlet bankaları tarafından euro cinsi açılmış bir yıllık vadeli mevduatlara verilen en yüksek oranda temerrüt faizi işletilerek davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine," İlk derece yargılamasına ilişkin olarak; "Alınması gereken 3.472,50-TL karar ve ilam harcından, davacı tarafından yatırılan 868,13-TL'nin mahsubu ile kalan 2.604,37‬‬‬‬-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davacı tarafça yatırılan 904,03‬‬‬-TL peşin harçların davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 15.000-TL bilirkişi ücreti ve 543,70-TL posta ve tebliğ gideri toplamı ‬15.543,70‬-TL yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı vekili için takdir olunan 30.000-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine," Yatırılan 427,60-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde davacıya iadesine, Davacı tarafça yapılan 298-TL istinaf yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.

21/10/2024