Kusursuzluk ispatı

11. Hukuk Dairesi         2009/1414 E.  ,  2010/12617 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 09.04.2008 tarih ve 2006/724 - 2008/167 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 07.12.2010 gününde davacı avukatı ... ile davalı avukatı ... geldiler, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin merkezi Konya’da kurulu davalı Kombassan İnşaat Tarım Sanayi işletmeleri Ticaret A.Ş'nin hissedarı bulunduğunu, müvekkilinin tamamen güvene dayalı artık tüm kamu oyuna mal olduğu üzere yasal bazı sorumluluklarını yerine getirmeyen davalıların değişen dönemlerde denetim ve yönetim kurulu üyeliği yaptıkları Kombassan İnşaat Tarım Sanayi işletmeleri Ticaret A.Ş'ye ortak olduğunu ve kendisine düşen yükümlülüklerini süresinde ifa edilmiş olmasına rağmen, davalıların her birinin görevde bulundukları dönemlere ilişkin davalıların sorumlulukları sonucu şirketin ve davacının zarara uğradığını, bu bağlamda davacının payları oranlarının tespiti gerektiğini, davalılar hakkındaki ceza davalarının da nazara alınması suretiyle davalıların kişisel olarak davacıya sorumluluklarının tespiti gerektiğini, ortaklık senetlerinin ilk çıkışında bile şekil şartlarına uymadıklarını, senetlerdeki nominal değer ile hisse senedi ihraç primlerinin anormal derecede farklı olduğunu, özsermayenin kayba uğradığını, bedelleri tamamen ödenmemiş hisseler için hamiline senet çıkaran davalıların bundan kişisel sorumlu olduklarını ileri sürerek, müvekkilinin davalı şirketteki paydaşlığı ve paydaşlık oranının tescili ve tespiti ile iş bu tarihte yedinde bulunmayan yasal şartları haiz senetlerin verilmesini, müvekkilinin tespit edilecek paydaşlık oranları doğrultusunda doğrudan ve dolayı 5.500,00 YTL zararının davalıların sorumlulukları nispetinde davalılardan müteselsilen ve müştereken ticari faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 22.02.2007 ve 17.08.2007 tarihli dilekçelerinde ise,davanın tespit ve hisse bedellerinin iadesi değil, sorumluluk davası olduğu ileri sürülmüştür.

Davalılar vekili, davanın haksız ve yersiz açıldığını, davanın her ne kadar tazminat davası şeklinde açılmış ise de, davacı ortağın elindeki hisse senetlerini ortağı bulunduğu şirkete vererek bedellerini talep ettiğini, ancak davacının talebinin TTK' nun 329 maddesine aykırı olduğunu, Yargıtay’ın kökleşmiş içtihatları da bu talebe cevaz vermediğinden davanın alacak davası şeklinde değil de tazminat davası şeklinde ikame edilmiş olmasının usül yönünden kanuna karşı hilenin tipik bir örneğinin teşkil ettiğini, TTK'nun 329 maddesine göre şirket kendi hisse senetlerini temellük edemeyeceği gibi rehin olarak da kabul edemeyeceğini, bu senetlerin temellükü veya rehin alınması neticesini doğuran akitlerin usulsüz olduğunu, bu amir hüküm karşısında A.Ş'nin kendi hisse senedini satın almasının hukuka aykırı olduğunu, mahkumiyet kararı bulunmadığını, haksız eyleme ve nedensiz zenginleşmeye dayalı iddianın unsurlarının oluşmadığını, genel kurullarda kâr payı dağıtım kararı alınmadığını, sorunmuluk davasına neden olabilecek bir eylemin bulunmadığını savunarak, davanın esas ve husumet yönünden reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davanın, davalı Kombassan inşaat Tarım Sanayi İşletmeleri Ticaret A.Ş'ne ortak olunmasından ve ortaklık hisse senedi satın alınması nedeni ile uğranılan zararın tazmini istemine yönelik olduğu, davacının davalı Kombassan İnşaat Tarım Sanayi işletmeleri Ticaret A.Ş'nde 3060 adet hissesinin bulunduğu ve tutarının 18.360,00 YTL olduğu, ayrıca davacının davalı olarak gösterdiği şirket dışında Kombassan Holding A.Ş'nin de ortağı olup, 20 adet hissesinin bulunduğu ve tutarının 40,00 YTL olduğu, hisse senetlerinin hamiline yazılı olarak gözüktüğü, davalı şirketin ortaklarına kar payı dağıtmadığı, kâr payı dağıtılacağına dair genel kurul kararının bulunmadığı, senetlerin hissedarlardan geri alındığına dair ortaklık pay defterinde böyle bir kayda rastlanmadığı, davacının talep ettiği miktarın davalı defterlerinde gözükmediği,davacı vekili her ne kadar dava dilekçesinde zarar tazmini olarak bu davayı açtığını belirtmiş ise de, müvekkilinin davalı şirketin ortağı bulunduğunu kabul etmekte, dava dilekçesinde açıkça olmasa bile ortaklık payı ile ilgili hisse senetlerinden kaynaklanan zarar bedelinin tahsilini ve dolayısıyla elindeki hisse senetlerini ortağı bulunduğu şirkete vererek bedelini istemekte olduğu,dava dilekçesinde davacı vekili birden fazla talep de bulunmuş ise de, dava dilekçesinin hukuki niteliğine göre dava, mahkemece hisse senedi karşılığında yatırılan paranın tahsili istemine ilişkin bir dava olarak nitelendirildiği ve kabul edildiği, TTK'nun 329.

maddesinde açıklandığı üzere, şirket kendi hisse senetlerini temellük edemeyeceği gibi rehin olarak da kabul edemeyeceği,bu senetlerin temellükü veya rehin alınması neticesini doğuran akitler hükümsüz olduğu, yine TTK'nun 405. maddesine göre de; pay sahiplerinin tasfiye payına mütealik hakları mahfuz olup, sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemeyecekleri, davacının, davalı Kombassan İnşaat Tarım Sanayi işletmeleri Ticaret A.Ş'nin ortağı olup, şirkete ödemiş olduğu bedeli hisse senetleri karşılığı talep edemeyeceği, ancak şirketin tasfiyesi sonucunda payına düşen miktarı isteyebileceği, kaldı ki şirketin kâr etmediği, kâr payı dağıtımına dair bir genel kurul kararı alınmadığı, bu itibarla davalılardan şirket aleyhine açılan davanın esastan, diğer davalılardan tazminat veya alacak namı altında bir bedel istenemeyeceğinden diğer davalılar aleyhine açılan davanın da husumetten reddine karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı gerekçesiyle, davalılardan Kombassan İnşaat Tarım Sanayi İşletmeleri Tic.

A.Ş. aleyhine açılan davanın esastan, diğer davalılar aleyhine açılan davanın ise husumetten reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, ortaklığın ve ortaklık payının tespiti, tescili ile senetlerin verilmesi, yöneticiler ve denetçilerin eylemleri dolayısıyla uğranılan doğrudan ve dolaylı zararın tahsili istemine ilişkin olarak açılmış ise de,davacı vekili, 22.02.2007 ve 17.08.2007 tarihli dilekçelerinde,davanın tespit ve hisse bedellerinin iadesi değil,yönetici ve denetçi olan davalılar için sorumluluk davası olduğunu ileri sürmüş olup,temyiz itirazları da sadece sorumluluk davasına ilişkindir. Mahkemece, "davacı vekili her ne kadar dava dilekçesinde zarar tazmini olarak bu davayı açtığını belirtmiş ise de, müvekkilinin davalı şirketin ortağı bulunduğunu kabul etmekte , dava dilekçesinde açıkça olmasa bile ortaklık payı ile ilgili hisse senetlerinden kaynaklanan zarar bedelinin tahsilini ve dolayısıyla elindeki hisse senetlerini ortağı bulunduğu şirkete vererek bedelini istemekte olduğu,dava dilekçesinde davacı vekili birden fazla talep de bulunmuş ise de, dava dilekçesinin hukuki niteliğine göre davanın, hisse senedi karşılığında yatırılan paranın tahsili istemine ilişkin bir dava olduğu" gerekçesiyle dava bu çerçevede ele alınıp, sonuca gidilmiştir.

Oysa, bu nitelendirme yönetici ve denetçi olan davalılar bakımından doğru olmamıştır. Zira zarar gören ortakların da yöneticiler ve denetçiler aleyhine dava açma hakkı bulunmaktadır. Yönetim kurulu üyeleri TTK’nun 336/5 nci maddesi uyarınca kasıt ve ihmallerinden doğan zararlardan dahi ortaklara ve şirkete karşı sorumludurlar.TTK’nun 359 ncu maddesinde, “ denetçiler, kanun veya esas mukavele ile kendilerine yüklenen vazifelerini hiç veya gereği gibi yapmamalarından doğan zararlardan dolayı kusursuz olduklarını ispat etmedikçe müteselsilen mesuldürler. Bu sorumluluk hakkında aynı Yasa’nın 309 ve 341 nci maddeler hükümleri tatbik olunur.”hükmüne yer verilmiştir. TTK’nun 340 ncı maddesinde, 309 ncu maddeye yapılan göndermenin sadece sorumluluk halleri ile sınırlı olduğunun ve 309 ncu maddedeki “hükmolunacak tazminat şirkete verilir” hükmünün 336 ncı ve 359 ncu maddedeki doğrudan doğruya zarar hallerine uygulanmayacağının kabulü gerekmektedir.

Bu sorumluluk, kusur ilkesine dayanmaktadır. Başka bir anlatımla, kusur yoksa yönetim ve denetim kurulunun da bir sorumluluğu söz konusu değildir.Sorumluluğun söz konusu olabilmesi için de öncelikle bir zararın doğması şarttır. Zarar meydana gelmiş ise, yöneticiler veya denetçilerin kusursuzluğunu ispat etmesi gerekir. Kusursuzluğun ispatı da genel hükümlere tabidir. Kural olarak yönetim ve denetim kurulu üyeleri şirket adına yaptıkları işlemlerden dolayı kişisel olarak sorumlu tutulamazlar ise de, anılan 336 ncı ve 359 ncu maddedeki hallerde şirkete, şirket ortaklarına ve şirket alacaklılarına karşı kusursuz olduklarını ispat etmedikçe müteselsilen sorumlu olurlar. Yöneticiler ve denetçiler görevlerini ifa sırasındaki zararın kusur ile işlendiği karinesinin aksini ispat etmedikçe 338 nci ve 359 ncu maddesi gereğince sorumluluktan kurtulamazlar.Yöneticiler ve denetçiler aleyhine açılacak sorumluluk davasında asıl dava hakkı, ortaklığa aittir.

Ancak, böyle bir davanın açılabilmesi, genel kurulun bu yönde bir karar alması koşuluna bağlıdır.Yukarıda açıklandığı üzere, zarar gören ortakların da yöneticiler ve denetçiler aleyhine dava açma hakkı bulunmaktadır. Dava hakkının kullanılması, ortaklığın dava açma hakkında olduğu gibi, genel kurul kararına bağlı değildir. Ortakların dava açma hakkı da doğrudan doğruya zarar ve dolaylı zarar durumuna göre değişiklik gösterir. Yönetim ve denetim kurulu üyelerinin ortaklığın mal varlığın azaltan veya kötüleştiren yasa ve ana sözleşme hükümlerine aykırı davranışları, ortaklar ve alacaklıların dolaylı zarar görmesine yol açar. Zira, bu tür tasarruflar payları oranında ortakları etkiler. Başka bir anlatımla, ortaklığın doğrudan doğruya zarar görmesi, ortakların dolaylı zararı olarak sonuç doğurur.

Ancak, ortak

TTK'nun 309 ve 340 ncı maddeleri uyarınca dolaylı zarar nedeniyle açtığı davada hükmedilecek tazminatı kendisi adına değil, ortaklığa verilmesi yönünde talepte bulunabilir. İkinci durum ise, doğrudan zarar halidir. Bu ihtimalde yöneticilerin veya denetçilerin eylemleri sonucunda ortakların ortaklığın zararından müstakil olarak gördükleri zararlar söz konusudur. Anılan zarar türünde ortaklığın zarar görüp görmemesinin bir önemi bulunmamaktadır. Esasen, bu zararın üçüncü kişinin gördüğü zarardan tek farkı, ortak olmanın sonucu olmasıdır. Örneğin, bir kişinin bilançoya dayalı olarak pay sahibi olması; sermaye artırımında yeni pay alınmasının önlenmesi, yanıltıcı bilgi verilerek ortağın veya üçüncü kişinin ortaklığa borç vermesi gibi hallerdir.

TTK'nun 336/5 nci ve 359 ncu maddesinde anlamını bulan bu dava türünde ise ortaklar, talep ettiği tazminatın kendisi adına hükmedilmesini isteme hakkını haizdir.

Somut olayda davacı vekili, ayrıca davalı yönetici ve denetçilerin neden olduğu doğrudan doğruya veya dolaylı zarar karşılığını talep etmiştir. Bu davalılar hakkındaki davanın diğer davalılardan tazminat veya alacak namı altında bir bedel istenemeyeceği gerekçesiyle husumetten reddine karar verilmiştir. Oysa, davanın bu davalılar bakımından da farklı nitelendirilmesi ile mahkemece,bu sonuca varılmıştır.Anılan davalılara yönelik hüküm yeterli araştırma ve incelemeye dayanmadığı gibi, doğru değerlendirmeler de içermemektedir. Davalı gerçek kişilerin diğer davalı şirkette çeşitli dönemlerde yöneticilik ve denetçilik yaptıkları hususu uyuşmazlık konusu değildir. Davacı taraf, hem doğrudan hem de dolaylı zararının tahsilini istemiştir.

Ancak, dava dilekçesinde istenilen 5.500.00 YTL tazminatın ne kadarının doğrudan ne kadarının ise dolaylı zarar olduğu açıklanmadığı gibi, davalı gerçek kişilerin hangi eylemlerinin zarara neden olduğu dava dilekçesinde ve özellikle 22.02.2007 ve 15.05.2007 tarihli dilekçelerinde ve rapora 17.08.2007 tarihli itiraz dilekçesinde açıklanmış, bazı delillerin toplanması istenilmiş ise de, hangilerinin dolaylı, hangilerinin doğrudan zarara neden eylemler olduğu ayrımı yapılmamış ve bu açıklanmamıştır.Davacı taraf, davalı gerçek kişilerin yasa ve ana sözleşme ile üzerlerine düşen yükümlülüklerini ihlal ettiklerini, suç teşkil edecek eylemlerde de bulunduklarını iddia etmiştir. Gerçek kişi davalılar hakkında davacının bir takım iddialarını da kapsar eylemlerinden dolayı ceza davası açılmış, bu davadan beraat ettikleri anlaşılmıştır.Zira,beraat eden ...

ve 11 yönetici hakkında,dolandırıcılık ve cürüm için teşekkül oluşturmak suçundan cezalandırılması istemi ile tebliğname düzenlendiği ileri sürülmüş ve ibraz edilmiştir.Ceza dava ya da davalarının kapsamı, bu davaya etkileri, sonuçlarının beklenmesi gerekip gerekmediği araştırılarak, sonuçlarının BK'nun 53 ncü maddesi kapsamında ele alınması, davalı gerçek kişiler bakımından, ceza davasının, davacının doğrudan veya dolaylı zararının muhtemel nedeni olabilme ve iş bu davayı etkileyebilme olasılığı üzerinde durulması, gerektiğinde ceza davasının kesinleşmesinin beklenilmesi gerekmektedir.

O halde, öncelikle davanın yönetici ve denetçi olan gerçek kişi davalılar bakımından bu esaslar çerçevesinde ele alınması, doğrudan ve dolaylı olarak zarara neden olabilecek eylemlerinin neler olduğu ve tazminat tutarının ne kadarının doğrudan zarar olarak kendisi adına ne kadarının ise dolaylı zarar olarak davalı şirkete verilmesini istediği yönünde davacı vekiline HUMK'nun 75 nci maddesi uyarınca dava dilekçesinin açıklattırılması,gerekli olan delillerin toplanması, BK'nun 53 ncü maddesi kapsamında değerlendirme yapılması, gerektiğinde bu davanın sonucunu etkileyebilecek olan davalılar hakkındaki ceza dosyasının sonucunun beklenilmesişirketler hukuku alanında bir uzmanın ve muhasebecinin de bulunduğu bilirkişi kurulu oluşturularak davalı şirketin defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılması, denetime uygun rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davacının sadece ortak olup olmadığı, hisse miktarı ve değeri konusunda bilirkişi raporu alınması ile yetinilmesine ve davalı gerçek kişiler hakkındaki davanın nitelendirilmesinde hataya düşülmesine dayalı yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

2-Bozma neden ve şekline göre, davacı vekilinin zararın ve sorumluluk koşullarının oluştuğuna dair diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ

Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, takdir edilen 750.00 TL duruşma vekillik ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 07.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.