İtirazın iptali

11. Hukuk Dairesi         2010/7937 E.  ,  2011/3888 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Mardin 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 05/05/2009 tarih ve 2006/463-2009/292 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkiline nakliyat sigorta sözleşmesi ile sigortalı motorinin davalı tarafından Türkiye’den Irak’a taşınması sırasında aracın kaza yapması sonucu emtianın zayi olduğunu, alacağın tahsili için başlatılan takibe davalının haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, davalının itirazının iptali ile %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, taşıma sigorta sözleşmesine dayalı rücuen tazminat için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olarak açılmış ise de, davacı vekili 28.10.2008 tarihli duruşmada davaya alacak davası olarak devam edilmesini talep ettiği halde mahkemece dava itirazın iptali biçiminde sona erdirilmiştir.

Oysa İİK.’nun 67. maddesine dayalı itirazın iptali davası ile alacağın tahsili davaları, nitelikleri ve sonuçları itibarı ile birbirinden farklı dava türleridir. Zira, ilk dava türü tamamen icra takibine dayalı olarak, takip edilen alacağın İİK.’nun 67. maddesi hükmü çerçevesinde ve takip talebine bağlı olarak sonuçlandırılması ve buna bağlı olarak icra inkar veya kötüniyet tazminatı ile tarafların sorumlu tutulabilmeleri sonucunu doğururken, tahsil davası sadece alacaklının genel hükümlere göre alacağını bir ilama bağlatarak ve o ilam çerçevesinde alacağına kavuşma imkanını sağlayan bir dava türüdür. Bu durumda, her iki dava türü birlikte yürütülemeyeceğine göre, mahkemece HUMK.’nun 179/3 ve 75/2.

maddeleri uyarınca, davacı tarafa, davasını istek sonucunu teşkil eden, icra takibine vaki itirazın iptali veya alacağın tahsili davalarından birine hasrettirilerek, tercihine göre davaya devam edilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu husus gözden kaçırılarak yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

3- Kabul şekline göre de, taşıma, CMR Konvansiyonu hükümlerine tabi olup, anılan Konvansiyonun 23/1. maddesinde tam ziya halinde taşımacının sorumlu olduğu tazminat miktarının eşyanın taşınmak üzere teslim alındığı yer ve zamandaki değerine göre tespit edileceği hükme bağlanmıştır. Diğer yandan, mahkemece, malın alıcısına ulaşmaması nedeniyle ziya halinin varlığı kabul edilmiş olmasında bir usulsüzlük bulunmamakta ise de, ziya halinde ödenecek tazminatın belirlenmesinde aynı Konvansiyonu’nun 23/2. maddesi hükmünün dikkate alınması gerekmekte olup, anılan hükme göre, eşyanın değerinin tespiti, eşyanın taşıyıcı tarafından teslim alındığı yer ve zamandaki borsa fiyatına göre, böyle bir fiyatın bulunmadığı durumlarda piyasa fiyatına göre ve her iki fiyatın da mevcut olmadığı hallerde ise eşyanın herkes için geçerli olan objektif değerine göre yapılır.

Hükümden açıkça anlaşılacağı üzere, eşyanın değerinin tespitinde mücerret (soyut) hesaplama yöntemi belirlenmiş olup, eşyanın gönderen/gönderilen için ifade ettiği değerin tazminatın belirlenmesinde her hangi bir önemi yoktur. Eşyanın gönderen ile gönderilen arasında belirlenmiş, örneğin faturaya geçirilmiş değeri, eşyanın piyasa değerinin belirlenmesinde önemli bir emare teşkil eder. Ancak, gönderen ve gönderilenin belirlemiş oldukları söz konusu değer, eşyanın değeri hakkında kesin bir kanıt niteliği taşımadığından ve CMR’nin 23/2. maddesinde tazminatın hesabında eşyanın fatura değeri değil, piyasa değeri ölçüt kabul edildiğinden, faturada yer alan değerin gerçek değeri yansıttığı ölçüde tazminat hesabının belirlenmesinde göz önüne alınabileceği açıktır.

Bu durumda mahkemece, aynı Konvansiyonu’nun 23/2. maddesi hükmü göz önüne alınarak mal değerinin belirlenmesi yönünden bilirkişiden denetime elverişli bir görüş alınmalıdır.

Öte yandan, sorumluluk miktarının tespiti için, CMR Konvansiyonu’nun buna ilişkin sınırlı ve sınırsız sorumluluk hallerinin somut olay bakımından tartışılması da gerekmektedir. CMR Konvansiyonu’nun 29. maddesinde taşıyıcının sınırlı sorumluluğunun hangi hallerde uygulanmayacağı gösterilmiş olup, buna göre taşıyıcının kendi fena hareketinin veya kasdi fena harekete denk tutulan kusurundan meydana gelen hasar halinde, taşıyıcının sorumluluğunu sınırlayan veya ispat yükünü karşı tarafa yükleyen hükümlerin uygulama kabiliyeti kalmamaktadır. Bu kusur ve kastını, TTK.nun 786. maddesinde geçen ağır kusur ve hile kavramlarını en yakın olarak karşılamakta olduğunun kabulü ile taşıyıcının bu hallerde sınırlı sorumluluktan yararlanamayacağı sonucuna varılmalıdır.

Taşıyıcının zarara hiçbir açıklama ve neden getirememiş olması, kendisinin karine olarak sorumluluğunu sınırlama hakkını kaybetmiş sayılmasına yol açacağı ve davacının gerçek zararını karşılaması gerektiği de kabul edilmelidir. Konvansiyonun 29. madde hükmü koşullarının varlığı halinde taşımacının sorumluluğu sınırlı olmayıp, gerçek zararın tamamından sorumluluğu söz konusudur. Bu madde hükmünün değerlendirilmesi sonucunda sigortalının sınırsız sorumluluğa tabi olmadığının anlaşılması halinde, aynı Konvansiyonun ziya ve hasar halinde taşıyıcının ödeyeceği tazminat miktarının üst sınırının kilogram başına 8,33 hesap birimini (özel çekme hakkı) aşamayacağına dair 23/3. madde hükmünde yazılı üst sınırın tespiti gerekecektir.

Bu itibarla, mahkemece, taşıma hukuku ve taşınan emtia konusunda uzmanlığı bulunan kişilerin içinde bulunduğu yeni bir bilirkişi heyetinden yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davalının sorumluluk miktarı konusunda rapor alınmak suretiyle oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve yeterli olmayan bilirkişi raporuna göre karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

Ayrıca, takip talebinde asıl alacak ve işlemiş faizin toplamı üzerinden alacağın faiziyle birlikte tahsili istendiği halde yargılama sonunda belirlenen asıl alacak miktarı üzerinden faiz yürütülmek suretiyle takibin devamına karar verilmesi gerekirken, toplam alacak yönüyle takibin devamına karar verilmekle takip talebinde faize faiz yürütülmesi isteği de kabul edilmiş olmaktadır. Karar bu yönüyle BK.nun 104/son maddesine aykırı olup bozulması gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3 nolu bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 05.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.