İstinafta bölünmüş hüküm infazda tereddüt yaratır, bozulur

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2018/22

KARAR NO 2018/1613

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 17. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 11/10/2017

NUMARASI 2016/181Esas 2017/305 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Kurtarma Ve Yardımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 13/12/2018

Davanın kısmen kabulüne ilişkin hükmün taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının donatanı olduğu Ukrayna bayraklı ... Imo nolu " ... " gemisi için 05/11/2014 tarihinde yakıt talebinde bulunduğunu, müvekkili tarafından 05/11/2014 tarihinde İstanbul sularında gemiye 385 metrik ton yakıt ikmali yapılarak sözkonusu yakıt için 03/11/2014 tarihli 112.770-usd bedelli ve 113.399,99-usd bedelli 2 adet fatura düzenlendiğini, ancak fatura bedellerinin vadesinde ödenmediğini, bu nedenle gemi hakkında ihtiyati haciz kararı alınması için mahkemeye müracat edildiğini, İstanbul 17. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/62 Değişik iş sayılı ve 2016/53 kararı ile davalının donatanı olduğu ...isimli geminin ihtiyaten haczine karar verildiğini, müvekkilinin yakıt alacağının TTK nın 1352.

Maddesine göre deniz alacağı, TTK'nın 1320. Maddesine göre de gemi alacağı hakkı verdiğini, ihtiyati haciz kararı alındıktan sonra İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası üzerinden davalılar aleyhine icra takibine geçildiğini, donatanın acentesi olan ... A.Ş'nin sözkonusu yakıt tedarikine aracılık ettiğini, bu nedenle davalı yanın Batı Vagon'a tebligat yapılamayacağına ilişkin iddialarının haksız olduğunu ileri sürerek davalıların takibe itirazlarının iptali ile alacağın % 20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmelerini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; takibe konu alacağın TTK nın 1246. maddesinde düzenlenen 1 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup, dava tarihi itibariyle bu sürenin dolduğunu, ödeme emrinin usulsüzlüğünden dolayı icra takibine karşı şikayet yoluna gidildiğini, İstanbul 11. İcra Hukuk Mahkemesinin 2016/308 Esas Sayılı dosyasında görülen davanın henüz sonuçlanmadığını, bu nedenle icra takibinin henüz kesinleşmediğini, davacının 05/11/2014 tarihinde vadesi dolan fatura alacağının bir yıllık zamanaşımı süresi dolduktan sonra 01/03/2016 tarihinde ihtiyati haciz talebinde bulunarak takibe geçtiğini, müvekkili şirketin Odessa Ukrayna merkezli ... Denizcilik Şirketinin Türkiye acenteliğini yaptığını, TTK hükümlerine göre müvekkilinin acente olarak yalnızca donatanın Türkiye limanlarındaki işlemlerini gerçekleştirmek için yazışmalar yaptığını, donatan adına borçlanma yükümlülüğünün bulunmadığını, acentelik kapsamında ...

gemisine yakıt tedariki için Körfez Petro Kimya Gümrük Müdürlüğünden izin talep ettiğini, bu nedenle davacının acentelik ilişkisine dayanarak müvekkili şirketten yakıt bedeli talep etmesinin hukuken mümkün olamayacağını, kaldı ki söz konusu geminin yakıt tedarik işleminin... tarafından yapıldığını, ... başlıklı teyit belgesinde ve davacının tanzim ettiği faturalarda yakıtı alan firmanın ... firması olduğunun görüldüğünü, armatör ...,... brokerden İstanbul'da yakıt istediğini, brokerinde bu yakıtı davacıdan temin ettiğini, bu durumda davacının muhatabının ... firması olduğundan alacağını bu firmadan talep etmesi gerektiğini savunarak davanın husumet, zamanaşımı ve esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Yakıt tedariki yapılan ... IMO nolu... isimli Ukrayna bayraklı geminin dosyada mübrez equasis kaydından geminin kayıtlı maliki ve ..., işleteninin ise ... olduğu bu şirketlerin adresinin aynı olması sebebiyle aralarında organik bağ bulunan grup şirketler olduğu her iki davalı yönünden de acente sıfatıyla dava açılan ... şirketinin geminin Türkiye'deki acentesi olduğunu kabul ettiğinden, davalılara izafeten ...na dava yöneltilmesinde bir usulsüzlük bulunmadığı ,

6102 sayılı TTK nın 1104. Maddesinde , gemi bağlama limanı dışında bulunduğu sırada kaptanın geminin donatılmasına yakıt ve kumanyasına ilişkin her türlü işlem ve tasarrufları donatan adına yapmaya yetkili olduğu düzenlendiği, somut olayda Ukrayna bayraklı ... İstanbulda bulunduğu sırada yani bağlama limanı dışında iken gemi kaptanı tarafından yakıt ikmalinde bulunulduğu anlaşılmış olduğundan TTK nın 1104. Maddesine göre sözkonusu yakıt bedelinden dolayı açılan davada gemi donatanı ile .../ gemi işleteni olan davalıların husumet ehliyetinin bulunduğu ,

Davalılar vekili tarafından fatura alacağının TTK 1246.maddesinde düzenlenen bir yıllık zamanaşımı süresine tabi olup, haciz ve takip tarihi itibariyle bu sürenin dolduğu ileri sürülmüş ise de, TTK'nun 1246.maddesindeki zamanaşımı süresi gemi kira sözleşmeleri, zaman çarteri sözleşmeleri, navlun sözleşmeleri ile konişmentodan doğan alacaklar için öngörülmüş olduğundan yakıt satışından kaynaklanan fatura alacağı için bu sürenin uygulanamayacağı, uyuşmazlık konusu alacağının BK'nun 189.maddesinde düzenlenen 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu, takip ve dava tarihi itibariyle bu sürenin henüz dolmadığı ,

Davacının usulüne uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarında, ...adına tanzim edilen 03/11/2014 tarihli 113.399-usd bedelli ve 03/11/2014 tarihli 216558 seri nolu 122.770-usd bedelli faturalar karşılığı cari hesap bakiyesinin 235.936,62 -usd olarak tespit edildiği, davacının ... isimli gemiye 05/11/2014 tarihinde ...isimli ...ile ikmal ettiği, karşılığındada 236.170 USD yakıt alacağının doğduğu , ancak davacının ticari defterlerindeki cari hesap bakiyesinin 235.936,62-usd olarak tespit edildiği ,

... tarafından düzenlenen 03/11/2014 ve 05/11/2014 tarihli sipariş onayı (sares order confirmation) belgelerinin altında gemi mührü ve kaptan imzasının yer aldığı, bu durumda yakıt talebinin geminin kaptanı tarafından yapıldığının kabulü gerektiği, yine yakıt sağlama teyidi isimli belgenin de broker olarak hareket eden ... firması tarafından düzenlendiği, ... A.Ş'nin geminin acentesi sıfatıyla ... gemisine tedarik edilecek yakıt için 03/11/2014 tarihinde gümrükten onay talep ettiği, yakıt ikmaline ilişkin belgede gemi mührü ve kaptan imzasının yer aldığı, bu şekilde davacının alacağının dayanağını oluşturan yakıt tedarikinin sözkonusu belgeler ile ispatlandığı ,235.936,62 USD asıl alacak üzerinden itirazın kısmen iptaline,işlemiş faiz talebinde bulunulmuş ise de,davalının temerrüde düşürüldüğü ispatlanamadığından işlemiş faiz talebinin reddine, alacak belirli ve likit sayıldığından takdiren %20 oranı üzerinden hesap edilen icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-Davacı vekili; yakıt satımından önce imzalanan yakıt teyidinin “yazılı sözleşme” olduğu,müvekkilinin gemiye sattığı yakıtın 1 ay vadeli olduğunu, geminin yakıtının 05.11.2014 tarihinde teslim alındığının gemi kaptanının imza ve mührünün bulunduğu,yakıt borcunun 05.12.2014 tarihinde muaccel olduğunu, sözleşmede ödeme tarihi hatta yakıt bedelinin ödenmemesi halinde faiz oranının belirlendiğini, takipte faiz istenemeyeceği şeklindeki tespitinin TTK 1530.maddesine aykırı olduğunu, kabul etmemekle birlikte, taraflar arasında bir sözleşme olmasa bile TTK 1530 maddesine göre faturalar üzerindeki faiz şartına süresinde itiraz etmeyen davalıların temerrüde düştüğünü, faturaların üzerinde “vadesinde ödenmemesi halinde aylık %3,5 gecikme zammı uygulanır” yazılı olduğunu,yakıt alacağını ispat ettiğini, dolayısıyla 235.936,62-usd asıl alacak üzerinden başlatılan icra takibine işlemiş faiz uygulanacağını,aylık %3,5 gecikme zammı talebi reddedilecekse uygulanacak faizin kamu bankalarınca işlenen usd mevduat hesabına işlenen faiz oranı üzerinden işlemiş faize hükmedilmesi gerektiğini belirterek hükmün işlemiş faize ilişkin kısmının kaldırılmasına ve icra takibindeki faiz miktarı kadar düzeltilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

2-Davalılar vekili ; ... ile ... şirketleri hissedarlarının farklı olduğunu ve aralarında bağlantı bulunmadığını, ....’in armatör-kiracı-donatan olmadığı ve kendisine yurt dışı tebligat yapılması gerektiğini, bu yönüyle tebligata ilişkin hükümlerinin ihlal edildiği ve taraf teşkili sağlanmayarak savunma hakkının kullanılmasına imkan kalmadığını, zorunlu dava arkadaşlığı konusunda bir açıklamanın gerekçeli kararda yer almadığını, sipariş formundaki kaptan imzası/gemi mührü bulunmasının izin prosedürü olduğunu, hiçbir kaptanın yakıt siparişi verecek yetkisinin bulunmadığını, mahkemece kaptanın yetkisinin bu şekilde geniş değerlendirilmesinin denizcilik ve TTK hükümlerine uygun düşmediğini, müvekkillerine ticari defterlerini sunma şansı verilmediğini, faturanın ...’e kesildiğinin mahkemece de belirtildiği edildiğini, aynı faturanın 2 farklı kişiye kesilemeyeceğini, kararda ...’nin broker olarak değerlendirildiğini, fakat faturanın brokere kesilemeyeceğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ... A.Ş. vekili dilekçesinde; takibin dayanağı yakıt alacağının bir deniz alacağı olduğunu ve 1246.madde gereği bir yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunu, zamanaşımı süresi dolduktan sonra 01.03.2016 tarihinde tahsile girişildiğini, gerekçeli kararda yakıt alacağının bir deniz alacağı olduğu ve bu nedenle özel zamanaşımı süresine tabi tutulduğu hususunun dikkate alınmadığını, dava konusu yakıt ikmalinde, faturaların ...tarafından ... adına düzenlendiğini, bu doğrultuda “...i” gemisinin yakıt bedelinin, resmi yazışmaları acente vasıtasıyla armatörün talebini gerçekleştiren müvekkili şirketten değil, yakıtı satın alan bunkerden talep edilmesi gerektiğini, müvekkilinin acente olarak yalnızca donatanın Türkiye limanlarındaki işlemlerini gerçekleştirebilmesi için yazışmaları sağladığı,donatan adına herhangi bir borç yükümlülüğü altına girmediğini, hiçbir fatura yahut belgede müvekkilinin adı yada imzasının bulunmadığını, davacının yakıt bedelini ...

firmasında tahsil etme imkanı mümkün olup bu alacağını söz konusu şirket haricinde Ukrferry yahut müvekkili şirketten tahsil etmesi halinde davacının sebepsiz zenginleşeceğini belirterek hükmün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davacı şirketinin Ukrayna bayraklı ... isimli gemiye İstanbulda iken yakıt tedarik ettiği, gemi acentesinin davalı ...isimli , yakıt brokerinin.... İsimli firma olduğu ,dosyada iki davalı bulunduğu ... ..AŞ ye alacak için husumet yöneltilmediği ,acenteden alacak talebinde bulunulmadığı ,her iki davalıya izafeten husumet yöneltilen ...AŞ vekilinin Ukreferry denizcilik şirketinin acentesi olduğunu cevap dilekçesinde kabul ettiği görüldüğünden hükümden sonra dosyaya vekaletname sunan vekilin ... nin temsili hususunda... AŞ vekiline temsil yetkisi vermedikleri hususunda ki istinaf sebebleri yerinde görülmemiştir.

. ..AŞ hakkında açılmış bir takip ve dava bulunmadığı ,bu sebeble asaleten borçtan sorumlu tutulacağına ilişkin hükümde verilmediğinden her iki davalıya temsilen davada yer aldığından ... AŞ nin borçtan sorumlu bulunmadığına yönelik istinaf nedenleri hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Davada taraf vekillerince sunulan deliller ve ... gemisinin equasis web sitesinden alınan kaydı ile gemi donatanının ve kayıtlı malikinin ... ,...l manager'in diğer davalı ...olduğu anlaşılmaktadır.Buna göre davalıların talebini hengi davalıya yöneltebileceği üzerinde durulmalıdır.

Manager sıfatı hakkında deniz ticareti ve sigortası konusunda uzman akademisyenler tarafından yazılan bilimsel çalışmalarda şu açıklamalara yer verilmiştir. "ISM Kod'un orjinal İngilizce metninde ise "Manager" yani gemi yöneticisinden söz edilmektedir. Diğer bir anlatımla İngilizce orjinal metindeki manager ile ifade edilmek istenen uluslararası alanda gemi yönetici "Ship manager" olarak tanımlanan kişidir. Bazı Türkçe metinlerde yönetici yerine işletici tabiri kullanılmaktadir ki bu tabir hatalı olmanın yanı sıra en azından gemi işletme müteahhidi kavramı ile karıştırılmaya müsaittir." (Prof. Zehra Şeker Öğüz, Gemi Yönetimi Sözleşmesi, İstanbul 2003,s 69-). İşleten olarak Türkçeye tercüme edilecek kelimelerin karşılığı manager değil operator kelimesidir.

"işleten" ve "yönetici" kavramlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK'nun 1320/1.maddesinde vurgulanmıştır. TTK 1320 maddesi hükmünün dayanağı 1993 tarihli Milletlerarası Sözleşmedir. Bu sözleşmenin 4.maddesinde yönetici terimine karşılık olarak "manager", işleten terimine karşılık ise " operator" kelimesi kullanılmış olup gerek milletlerarası hukukta gerekse Türk hukukunda yönetici terimine karşılık olarak "manager", işleten terimine karşılık olarak "operator" kavramları kullanılmaktadır. "Ship Menagament " sözleşmesi temsile yönelik bir acentelik sözleşmesi olup,bu sözleşme ile gemi maliki yönetene ücret karşılığında geminin kendi adına yönetilmesi yetki ve yükümlülüğünü devreder.

Bu sözleşme uyarınca yönetici bellli bir ücret karşılığında geminin işletilmesini malikin adına ve hesabına üstlenmektedir. Bu sebeple yönetici Borçlar Kanunu 32.maddesi anlamında temsilci ve 6762 sayılı TTK nun 116.maddesi çerçevesinde acente niteliğindedir." (Prof Fehmi Ülgener, Gemi Yönetimi Sözleşmesi, Gündüz Arbay Armağanı, İstanbul, s 140). "Gemi yöneticisi yönettiği gemiyi kendi nam ve hesabına deniz ticaretinde kullanmadığından geminin işletilmesinden doğan kazanç ve kayıplar ile borç donatana aittir. "(Prof. Zehra Şeker Öğüz, Gemi Yönetimi Sözleşmesi, İstanbul 2003,s 145-)

Yukarıda atıf yapılan kaynaklardan geminin yöneticisi olan ve ilk derece mahkemesince grup şirketi olduğun gerekçesiyle aleyhinde hüküm verilen ... nin geminin işletilmesinden doğan kazanç ve kayıplardan sorumlu olmaması, sorumluluğun donatana ait olması, yöneticinin ancak gemi malikini temsilen işlemde bulunan kimse olması, ship management sözleşmesinin temsile yönelik bir acentelik sözleşmesi olması, ship managerin dava ile ilgisinin temsil düzeyinden ibaret olması, TTK 102 ve TBK 40.maddeler gereğince gemi maliki / donatan ... yi temsil yetkisi bulunan diğer davalının doğan borçtan sorumlu tutulamayacağı davalıya husumet yöneltilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Davacı takip alacaklısı tarafından birinci sırada borcun borçlusunun yakıtın tedarik olunduğu ... gemisinin işleteni olduğu belirtilerek husumet yöneltildiği ,takip ve davaya dahil edildiği anlaşılmakta ise de . ... ye yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde husumet yöneltilemeyeceğinden hakkında ki davanın dasif husumet yokluğundan reddi gerekmektedir.

Dosya arasında bulunan İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı icra dosyasında alacaklı tarafından yakıt tedarikine ilişkin 2 adet faturaya dayanılarak ilamsız (adi) takip başlatıldığı ve “ilamsız takiplerde ödeme emri” düzenlenip borçlulara tebliğ edildiği görülmektedir. TTK nun 1246-1 maddesinde yazılı haller mevcut olmadığından , davacı ile davalı donatan arasındaki temel ilişkinin tabi olduğu genel zamanaşımı sürelerinin gözönünde bulundurulması suretiyle zamanaşımı defi’nin değerlendirilmesi gerekmekte olduğundan takip tarihi itibariyle 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmadığından davalı vekillerinin zamanaşımına yönelik savunmaları ve istinaf sebebleri yerinde görülmemiştir.

Davacı şirket yakıt temini konusunda yakıt komisyoncusu (Bunker Broker ) ile temasa geçmiştir. Yakıt sağlama teyiti bunker broker ile yapılmış, faturalar bunker broker'e kesilmiştir. Bilirkişi incelemesi ile davacı ticari kayıtlarında dava konusu yakıt borçlusu olarak dava dışı bunker broker, .... İsimli firma olduğu tespit edilmiştir. Davacı şirket ticari defter ve kayıtları üzerinde de inceleme yapılmıştır. Bilirkişi incelemesine göre dava konusu yakıt faturaları ile uyumlu olarak davacı ... İsimli firmadan alacaklı bulunduğu,davacının ...'ye teslim ettiği yakıtın bedelinin ödenmediği sabittir.

Dosyada mevcut yakıt teslim belgesinde, yakıtın teslim alındığının teyiti olarak gemi kaptanı mührü bulunmaktadır. Davacı Yakıt anlaşmasını dava dışı yakıt komisyoncusu ile yapmıştır. Buna rağmen dava konusu yakıtın davalı gemi için alındığı ,gemi işleticisi onayı ve talebi ile alındığına ihtilaf bulunmamaktadır. Davalı gemi işleticisi de dava konusu yakıt ücretinin dava dışı yakıt komisyoncusuna ödediği konusunda savunmada bulunmamıştır. Davalı için kullanılan yakıtın alacağının devam ettiği tespit edildiğine göre davalının bu borcunu ödemesi gerekmektedir. Davalı ikinci kez ödeme iddiasında ise bunu dava dışı yakıt komisyoncusundan ayrıca tahsili talep etme imkanı bulunmaktadır.

Davacı .... İsimli şirket ile yakıt teyiti anlaşması yaptığı gibi faturalarını da dava dışı bu şirket adına kesmiştir. Davalı ile yapılmış bir anlaşma mevcut değildir. Davalı şirkete faturaların tebliğ edildiğine ilişkin belge bulunmamaktadır. Davalıların dava konusu alacak ile ilgili olarak temerrüte düşürüldüğüne ilişkin belge olmadığı gibi faize ilişkin mutad uygulama bulunmamaktadır.Bu nedenle temerrüt gerçekleşmediğinden davacı vekilinin işlemiş faiz talebi yerinde değildir.

Davacı vekilinin istinaf sebebleri yerinde olmadığından başvurusunun esastan reddine davalı ....vekilinin istinaf sebebleri yerinde olup adı geçen davalıya husumet yöneltilemeyeceğinden aleyhinde verilen hükmün kaldırılmasına , ... hakkında ki davanın pasif husumet yokluğundan reddine, diğer davalı vekili tarafından davanın kısmen kabulüne ilişkin hükme yönelik istinaf sebebleri yerinde olmadığından istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1-... A.Ş. Hakkında açılmış bir dava ve verilmiş bir hüküm bulunmadığından istinaf başvurusu hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına,

2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK.'nın 353(1)b-1 maddesi gereği ESASTAN REDDİNE,

3-Davalı ... IMO NUMARALI, UKRAYNA BAYRAKLI, "..." GEMİSİ...I AŞ vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,

4- ... IMO NUMARALI, UKRAYNA BAYRAKLI,"..." GEMİSİ... AŞ vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

İstanbul 17. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/181 Esas- 2017/305 Karar sayılı ve 11/10/2017 tarihli hükmünün ... IMO NUMARALI, UKRAYNA BAYRAKLI, "..." ... hakkındaki hükmün HMK.'nın 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA,

"... IMO NUMARALI, UKRAYNA BAYRAKLI,"..." GEMİSİ İŞLETENİ ...' hakkındaki davanın pasif husumet yokluğundan REDDİNE,"

İlk Derece Yargılamasına ilişkin olarak;

Davalı ... IMO Numaralı … ...kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT 7/2 maddesi uyarınca 2.180-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak bu davalıya ödenmesine,

... tarafından ayrıca yapılmış yargı gideri bulunmadığından bir karar verilmesine yer olmadığına,

Davacıdan alınması gereken 35,90- TL istinaf karar harcından davacı tarafından peşin yatırılan 31,40- TL nin mahsubu ile bakiye 4,50- TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

Davalı ... 'den alınması gereken 47.024,07- TL istinaf karar harcından davalı tarafından peşin yatırılan 11.756,02- TL nin mahsubu ile bakiye 35.268,05 -TL'nin davalı ... IMO Numaralı … ...'den alınarak hazineye gelir kaydına,

Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan 75-TL istinaf yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına , davalı ... tarafından yapılan istinaf yargı giderinin üzerinde bırakılmasına,

Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine,

HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 13/12/2018