Davalı sıfatıyla açılan dava hakkında hüküm kurulmaması

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2018/553

KARAR NO 2018/519

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 23/11/2017

NUMARASI 2014/309 Esas 2017/928 Karar

DAVA

Alacak

İSTİNAF KARAR TARİHİ 03/05/2018 ( 13/05/2018 yazım tarihli )

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı ... Bank A.Ş., feri müdahil ... A.Ş. ve borcu üstlenen TMSF vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin uzun yıllar yurtdışında çalışarak yaptığı birikimi ....bank Kartal Şubesinin ..nolu hesabına 11.2.1999 tarihinde yatırdığını, zamanla bu birikim 422.558,22-DM e ulaştığını,kırık vadeli olarak nitelenen bu hesabın bankanın o günkü müdürünün ısrarla yönlendirmesi ve müvekkilinin çok büyük menfaati olacağına inandırıldığını, yoğun propagandası ve iknası ile talimatı olmadan kapattırılarak yine Sümerbank'ın tamamen kendi kuruluşu olan Lefkoşa'daki ...bank(Offshore) ltd. nezdinde aynı gün 2871 nolu yeni bir hesap açtırıldığını, Lefkoşa'da açılan bu hesaptan müvekkiline bir kısım faiz ödemelerinin yine ...bank Kartal şubesinden gerçekleştirildiği, bu paraları müvekkilinin Kıbrıs'a giderek tahsil etmediğini, Sümerbank'ın T.M.S.Fonu'na devredildiğini, hesabın son işlem gördüğü 04/01/2000 tarihinde müvekkiline ait 337.086-DM davalı ...bank Offshore hesabına havale edilmiş gibi gösterildiğini, aslında bankadan çıkmadığını,bankanın Kartal Şubesi eliyle havale görünümlü mevduat toplama kurnazlığı yaptığını, bakiye alacaklarının ve Efektifbank ltd.

hakkında açılan dava hakkının saklı kalarak tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 169.305 -euro (372.471-TL)alacağının vade sonu olan 04/01/2000 tarihinden ödeme tarihindeki TCMB Efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak TL karşılığının 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi hükmüne göre yürütülecek faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

1-Davalı ..ank AŞ. (...bank AŞ)vekili; davacının müvekkili bankaya karşı açtığı davasında müvekkili Banka Kartal Şubesine 30/09/1999 tarihinde 422.588-DEM tutarındaki parasını %22 faizle 32 gün vadeli yatırdığını ileri sürerek ödenmesini talep etmekte ise de ; davacının bu taleplerinin ve iddialarının gerçeği yansıtmadığı gibi söz konusu paranın ...bank Offshore Ltd. gönderilmesinin davacının talimatı ile gerçekleştiğini, müvekkili Ingbank ile ...bank Offshore ltd nin tamamen ayrı tüzel kişiliklere sahip kuruluşlar olduğunu, aralarında organik bağın olmadığını, davacının özgür iradesi ile vekili aracılığıyla parasını Off shore yatırarak risk altına girmeyi kabul ettiğini, davacının daha fazla faiz getirisi elde etmek için offshore bankasında hesap açmayı bilinçli olarak seçtiğini, vekilinin de onun bu iradesine uygun olarak işlem yaparak mevduatı Off shore bankasına havale ettirdiğini, müvekkili bankanın davacının vekilinin yazılı talimatı ile parayı Kartal Şubesi aracılığı ile ...bank Off Shore Ltd.

hesabına gönderdiğini, davacının parasının müvekkili banka tarafından ....bank Off Shore hesabına havale edildiğini, havale karşılığında ....bank Off Shore Ltd hesap cüzdanının verilmiş olduğunu, davanın husumet nedeni ile reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkili bankanın bir güven kurumu olarak gerekli özeni gösterdiğini, açılan davanın daha evvel İst.

6. ATM.nin 2003/709 Esas ve 2006/320 Karar sayılı dosyasından bir farkı olmadığını, davanın kesin hüküm nedeni ile reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2-Davalı TMSF vekili; Tasarruf Mevduat Fonu, yasayla kurulmuş idari ve mali özerkliğe sahip kamu tüzel kişiliğine haiz bir kuruluş olduğunu, aynı mahiyette açılan İst.

6. AT M.nin 2003/709 E ve 2006/320 K sayılı kararı ile davalılardan TMSF hakkında idarenin tek yanlı kamu tüzel kişiliğine haiz fon tarafından kendisine devredilen bankaların mudileri hakkında kamu gücüne dayalı re'sen ve tek yanlı olarak tesis edilen ve idari nitelik taşıyan işlemler nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararın giderilmesi amacıyla Fon aleyhine açılan davada olay da kamu hizmetinin yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediği, zararın doğumunda hizmet kusuru veya başka nedenle idarenin sorumluluğunun bulunup bulunmadığının idare hukuku ilkelerine göre göre saptanması gerektiğinden düzelterek onama kararı verildiğini , bu bakımdan fon hakkındaki davanın idare mahkemesinde görülmesi gerektiği hususunun kesin hükme bağlanmış olduğunu, yargı yolu itirazı öncelikle olmak üzere olumsuz yargı uyuşmazlığı çıkarma yoluna başvurma hakkı saklı kalmak kaydıyla yetkisizlik nedeniyle bu itirazın kabul edilmemesi halinde ise husumet yönünden reddedilmesini talep etmiştir.

3-Feri müdahil....A.Ş.vekili 28.6.2011 tarihli dilekçesi ile müvekkili ..A.Ş.nin ....bank A.Ş.nin eski hissedarı ve hakim ortağı olduğunu, TMSF ile imzalanan protokoller gereğince bankanın TMSF nin Offshore mudilerine ödemek zorunda kalacağı paralar nedeniyle müvekkili şirketin hukuki menfaatinin etkilenebileceğini, davalı yanında davaya müdahil olarak katılmak istediğini, ...bank'tan alacağın tahsil edilemediğini ispat amacıyla oluşturulan aciz vesikalarının dayanağı olan icra dosyalarının, kamu borçlarının tamamının ödendiğinin veya ödeneceğinin tespit edildiğini, ortada aciz durumunun kalmadığını, ...bank Aleyhine başlatılmış ve semeresiz kalmış icra dosyası bulunmadığını, İst.8.AĞır Ceza Mah.tarafından kurulan mahkumiyet hükmünün bozulduğunu bildirerek, açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davacının Kartal ...bank şubesinde bulunan 422,558 -DEM parasının Kartal şubesi tarafından ...bank Off shore şirketine aktardığı, 01/11/1999 tarihinde 100.000- DEM in çekildiği, bankada bakiyenin 322,558- DEM olarak kaldığı, vade sonununda 04/01/2000 tarihi olduğu, davacının 322,558 DEM karşılığı 164,921,29 Euroyu TMSF VE .. Banktan 04/01/2000 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a mad uyarınca işleyecek faizi ile birlikte tahsilini talep edebileceği, diğer davalılar SPK, BDDK, Başbakanlık aleyhine açılan davaların mahkemenin yargı yolu bakımından görevsizlik nedeniyle reddi gerektiği, hüküm vermeye elverişli denetime açık bilirkişi raporu ile anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 164.917,07-euronun 04/01/2000 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince işleyecek faizi ile birlikte davalı İngbank ve borcu üstlenen TMSF den tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, Davalılar BDDK , SPK, Başbakanlık aleyhine açılan dava idari yargının görev alanında bulunduğundan görevsizlik nedeniyle dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-Davalı banka vekili;

9. 8.2001 tarihli hisse devir sözleşmesi ile ...'a devir sözleşmesinin 6.13.maddesi gereğince borcun sorumlusunun TMSF olduğu, mahkemece HMK 124/2 maddesi kapsamında resen taraf değişikliğine hükmetmesi, paranın gönderilmesinden itibaren 10 yılı aşkın bir süre geçtiği, zamanaşımının gerçekleştiği, uzamış ceza zamanaşımının uygulanamayacağı, hak düşürücü sürenin geçtiğini bildirerek hükmün ortadan kaldırılarak davanın tümüyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2-Borcu üstlenen TMSF vekili ; müvekkilinin feri müdahil olmasına rağmen hakkında hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğunu, mahkemece zamanaşımı itirazının reddedildiğini, zamanaşımının gerçekleştiğini, uzamış ceza zamanaşımının uygulanamayacağını, hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının müterafik kusurunun tartışılmadığı, vadesiz mevduat faizi isteyebileceğini, kabul edilmemesi halinde yasal faizin talep edilebileceğini, davacının parasını ..bank A.Ş.'de bırakmak yerine off-shore hesaplara yatırarak değerlendirmeyi seçtiğini ve off-shore hesabının vergi istisnasından ve ulusal bankaların verdiği faizden daha yüksek bir faizden yararlanmayı talep ettiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

3-Feri müdahil... A.Ş. Vekili; davanın hukuki tavsifinde hata yapıldığını, davacının kendi rızasıyla havale işlemlerinin , yenilerek tekrarlandığı bilirkişi tespitiyle sabit olmasına rağmen, davanın ispatlandığına hükmedildiğini, mudiilerin mevduatlarını kendi rızaları ile bu bankalara yönlendirdiklerini, Yargıtay bozma kararlarına aykırılık teşkil edecek şekilde hüküm kurulduğunu, davanın zamanaşımına uğradığını, ceza zamanaşımının uygulanamayacağını belirterek eksik inceleme ile hatalı ve çelişkili tespitlerle dosya muhtevasına aykırı mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddini talep etmiştir.

GEREKÇE

Mahkemece yapılan bilirkişi incelemeleri ve toplanan tüm delillere göre Davacının davalı bankanın ...bank AŞ)Kartal Şubesinde açılan hesabındaki paranın 30.9.1999 tarihinde ...bank Ofshoreye gönderilerek hesap açıldığı 1.11.999 tarihinde 100.000-dem çekilmek suretiyle bakiye 322.558 dem para kaldığı ,taraflar arasında bir mevduat ilişkisi kurulmayıp haksız fiil hükümlerine göre tazmin talep edilebileceğinden bu paranın akdi faizin asıl alacağa ilave edilemeyeceği hesabın temdit edildiği 1.11.1999 tarihinde hesaptaki paranın karşılığının 164.917,07 euro olduğu hususu tesbit edilmiştir.Hükmolunan miktar içinde faiz bulunmamaktadır.Yalnızca asıl alacağa hükmedilmiştir. Uyuşmazlığın geçmişi nedeniyle benzer yargı kararlarında;...ofshore ltd nin her ne kadar Kıbrısta yerleşik ise de İstanbul 8.Ağır Ceza Mah.nin 2006/93 E., 2007/5 K.sayılı dosyası ile ...bank A.Ş ile organik bağının bulunduğu, Sümerbank AŞ nezdinde ofshore adına açılan hesaplarda biriken paranın aslında ofshoreye hiç gitmediği ,....

grubu şirketlere kredi kullandırımı suretiyle tüketildiği , hakim ortakların banka adı kullanılmak suretiyle ; davalı bankanın müşterisi olan davacıyı bu durumu bilerek Offshore Ltd.ye yönlendirdiği tesbit edilmiştir. ..bank A.Ş'ye 22/12/1999 tarihinde TMSF tarafından el konularak hisseleri önce ... Bank AŞ ye ve devamında ... Bank AŞ ye devredilmiştir.

Davalılar tarafından kesin hüküm itirazında bulunulmuş ise de, İstanbul 6.ATM.nin 2003/709 E., 2006/320 K sayılı dosyasında davacının davalı ...bank AŞ aleyhine açmış olduğu davanın erken açılmış olması sebebiyle reddine karar verildiği, ...bank Offshore Ltd. aleyhine açılan davanın kabuluyle 2.750 -euro alacağın tahsiline karar verildiği ,bakiye 166.250 euronun da İst.Anadolu 9.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/394 esas 2012/72 karar sayılı ilamı ile tahsiline karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği dosya arasında mevcut dava dosyasından anlaşıldığı ,davalılar vekilinin istinaf sebebi olarak ileri sürdüğü kesin hükmün mevcut bulunmadığı anlaşılmıştır.

TMSF feri müdahil olarak davada yer aldığını aleyhine hüküm kurulamayacağını ileri sürmüş ise de ;dosyada mevcut 21.3.2011 tarihli dilekçesiyle ;Bankacılık Kanununun verdiği yetki çerçevesinde; fonun hissesi intikal eden bankanın borçlarının TMSF tarafından üstlenilebileceği (107/5)bu üstlenmenin tek taraflı yenilik doğurucu bir idari işlem olduğu taraf sıfatının TMSF ye ait olacağı :kararda davalı sıfatıyla TMSF aleyhine hüküm kurulmasını talep etmiş olup ,açık üstlenme beyanından dönme koşulları mevcut olmadığından borcun, TMSF tarafından üstlenilmesiyle yargılamaya borcu üstlenen TMSF aleyhine devam olunduğu anlaşıldığından bu hususa yönelik istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.

Davalılar ile feri müdahil vekilleri davanın zamanaşımına uğradığı istinaf sebebi olarak ileri sürülmüşse de İlk derece yargılamasında zamanaşımı defii ileri sürmedikleri ancak ; Yargıtay 11.H.D konuya ilişkin içtihatlarında ,zamanaşımının mevduatın ofshore den tahsil edilemeyeceğini öğrenildiği zaman işlemeye başlayacağı,başlangıçta mevduatın tahsili için ofshoreye başvurulması ,tahsilat yapılamayacağının anlaşılması halinde bankadan istenebileceği yolunda iken zaman içerisinde diğer mudilerin ofshoreye başlattıkları icra takiplerinde , hiçbir malvarlığının bulunmadığının anlaşılması neticesi verilen aciz vesikaları nedeniyle doğrudan bankaya karşı dava açılabileceği kabul edilmiştir.Davacının ofshoreye de dava açtığı davanın neticelenmesinin beklenildiği ,offshore hakkında verilen hüküm kesinleştikten sonra davanın hükme bağlandığı ,elde ki açılan davadan evvel zamanaşımının işlemeye başladığı kabul edilemeyeceğinden zamanaşımı ve buna paralel olarak hakdüşürücü süreye ilişkin istinaf sebebleri yerinde görülmemiş, bir güven kurumu olarak faaliyet gösteren bankanın ,müşterisini organik bağ bulunan ofshoreye yönlendirdiği ve kendisine havale görünümlü mevduat temin ettiği ,böylelikle vergi ,mevduata karşılık ayırma vs.

gibi birçok yasal yükümlülüklerden kurtulduğu davacının mevduatını ofshoreden tahsil edememesinde davalı bankanın sorumlu sayılması gerektiği ,davalı bankadan borcu üstlenen TMSF ve davalı bankanın sorumluluk yönünden ileri sürdüğü istinaf sebeblerinin de yerinde olmadığı anlaşılmakla davalı banka ,borcu üstlenen TMSF ve davalı yanında feri müdahil ...AŞ vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

Davalı... Bank A.Ş., feri müdahil.... A.Ş. ve davalı borcu üstlenen TMSF vekilinin istinaf başvurularının HMK 'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

Davalı banka ve feri müdahil TMSF harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, davalı ... Bank A.Ş. tarafından yatırılan istinaf harcının (193,10-TL) iadesine,

.... San. A.Ş. Tarafından yatırılan peşin harcın karar harcına mahsup edilmesine başkaca harç alınmasına yer olmadığına,

İstinaf yoluna başvuranlar tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına,

Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine,

HMK 'nun 362/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 03/05/2018