İtirazın iptali

11. Hukuk Dairesi         2015/11584 E.  ,  2016/8347 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ...

11. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 22/12/2014 tarih ve 2013/299-2014/448 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; davalının, ... Tic. Ltd. Şti'deki ...'e ait hisseyi satın alarak dava dışı şirkete ortak olduğunu, müvekkilinin dışarıdan şirket müdürü olarak atandığını, şirketin zarar ettiğini, ortakların şirkete kaynak aktarımında bulunmalarının karar altına alındığını, her ortağın şirket borcunu hissesi oranında üstlendiğini, diğer iki ortağın bu durumu kabul ettiğini, ancak davalının bu durumu kabul etmediğini, şirket faaliyetlerinin sürdürülmeye çalışıldığını; ancak sürdürülemeyeceği anlaşıldığında şirketin tasfiyesine karar verildiğini, davacı tarafından çeşitli kurumlara kendi cebinden ödeme yapıldığını, ödeme miktarının toplamının 102.100,57-TL olup, bu miktarın 40.840,22-TL'sinden davalının sorumlu olduğunu belirterek bu miktar için yürütülen icra takibine karşı ileri sürülen itirazın iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, limited şirket ortağına başvuru şartlarının oluşmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın, şirket müdürü olan davacının şirket adına yaptığı ödemeleri şirket ortağı olan davalıdan tahsiline yönelik icra takibine vaki itirazın iptali davası olduğu, davalının dava dışı şirkete ortak olduğu, şirketin diğer ortaklarının ... ve ... olup, dışarıdan davacının şirket müdürü olarak atanmasına karar verildiği, sonra şirketin zor durumda olması nedeniyle kaynak aktarımı yapılması konusunda ortaklardan katkıda bulunmalarının istendiği, bu istemin davalı tarafından kabul edilmediği, şirketin tasfiyesine ve tasfiye memuru olarak davacının atanmasına karar verildiği, davacı tarafından ...'ya 155.767,52-TL miktarında ödeme yapıldığı, amme borçlarından dolayı şirket ortaklarına başvurulabilmesi için;

alacağın şirketten tahsil edilmemesi halinde amme alacağının, bu alacağın sahipleri tarafından şirket ortaklarından hisseleri oranında istenmesi gerektiği, kamu tüzel kişiliği tarafından davalıya herhangi bir müracaatın bulunmadığı, davacıdan borç alan kişinin şirket olduğu, bu ödemenin şirket adına yapıldığı, borçlu olan kişinin öncelikle şirketin tüzel kişiliği olduğu, davacının şahsi bir alacağı mevcut olup bu alacaktan dolayı davacının doğrudan doğruya başvurma hakkı olmadığı, gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve dava dışı şirketin kamu borçları dışındaki sair borçları nedeniyle davacı tarafından yapılan ödemelerin davalı ortaktan bu aşamada talep edilemeyecek olmasına göre davacı vekilinin bu yöne ilişkin ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava dışı şirketin kamu borçları yönünden ise, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

3-Dava, limited şirketin kamu borçlarını ödediğini iddia eden şirket müdürünün yaptığı icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı vekili müvekkilinin dava dışı ... Tic. Ltd. Şti'nin münferiden yetkili müdürü olduğunu, şirketin tasfiyeye girdiğini bu kapsamda müvekkilinin çeşitli krediler aldığını, ... ve ...'ya ödemeler yaptığını iddia ederek 12.03.2013 tarihli dilekçe ekinde ödeme dekontlarını ve diğer belgeleri ibraz etmiştir.

Limited şirketlerde kanuni temsilciler şirket müdürleri ise de getirilen bir düzenleme ile kanuni temsilciye ilaveten ortaklar da kamu borcundan sorumlu tutulmuştur. Buna göre limited şirketin malvarlığından tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan kamu alacakları ortaklardan, ortaklık payı oranında istenebilecektir. (6183 SK. m.35).

Temsilcinin ödediği vergi için asıl mükellefe rücu etme hakkı bulunmaktadır (213 sayılı VUK. M.10). Dolayısıyla yukarıda belirtildiği üzere tüzel kişi temsilcileri, ödedikleri kamu alacağının “tamamını” öncelikle asıl mükelleften rücuen talep edebilirler.

Kanuni temsilcilerin asıl mükellef dışındaki diğer sorumlulardan talepte bulunabilmesi için öncelikle bu kamu alacağının asıl yükümlüden tahsilinin mümkün olmaması gereklidir. Zira asıl yükümlüsünden tahsili mümkün olduğu halde bu alacağı kamu idaresine ödeyen kanuni temsilcilerin, asıl yükümlü dışındaki diğer sorumlulardan rücuen talepte bulunmaları mümkün değildir.

Ödenen kamu alacağının asıl yükümlüden tahsil imkanı bulunmadığı anlaşıldıktan sonra, diğer yükümlülerden rücu oranının ne olacağı konusunda ise bir ayrıma gidilmelidir. Buna göre limited ve kolektif şirketlerde temsilcilerin kamu alacaklarından sorumluluğu ortaklık sıfatına bağlı olduğundan, bu kişilerden ancak ortaklık payları oranında rücuen talepte bulunulabileceği kabul edilmelidir. Diğer bir deyişle limited ve kolektif şirketlerde kamu alacağından her ortak kendi payı oranında sorumlu olup payı haricinde ödediği kısım için diğer ortaklara rücu edebilir.

O halde mahkemece, davacının ödediğini iddia ettiği vergi ve ... borçlarının ödendiği tarihte şirketin ödeme gücünün bulunup bulunmadığı ilgili kurumlardan sorulup araştırılarak ve gerektiğinde şirketin defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, şirketin anılan tarihlerde ödeme gücünün olmadığının anlaşılması halinde ise ödeme makbuz ve belgelerini de davacının ibraz ettiği gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmek gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ

Yukarıda (1) ve (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 24/10/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Limited şirket ortaklarının sorumlulukları kural olarak koydukları sermaye ile sınırlıdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın doğum ve dava tarihleri gözetildiğinde, 6762 sayılı Kanun'un 502 ve 532. maddeleri uyarınca, limited şirket ortağı, şirkete karşı taahhüt ettiği sermaye koyma borcunu yerine getirdiği ölçüde sorumluluktan kurtulmakta olup ortakların limited şirketin borçlarından şahsen sorumlu tutulmaları mümkün değildir. Hal böyle olmakla birlikte, bu nevi şirket ortaklarının, şirket alacaklılarına karşı sorumlu olmaması kuralına yönelik en önemli istisna, Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un (AATUHK) 35. maddesi ile getirilmiştir. Söz konusu kanun maddesinde, kanunun yayımlandığı 1953 yılından sonra ilki 1998 ve ikincisi de 2008 yılında olmak üzere iki önemli değişiklik yapılmıştır.

1998 yılında 4369 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikle limited şirket ortaklarının sermaye miktarları yerine sermaye oranları üzerinden kamu borçlarından sorumlu tutulmaları esası getirilmiş, 5766 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile 2008 yılında yapılan değişiklikle maddeye 2. ve 3. bentlerin de eklenmesi suretiyle, öncesinde şirket ortağına başvurulması için kamu alacağının şirketten “kesin olarak tahsil imkanı bulunmaması” koşulu yumuşatılmak suretiyle, “şirketten tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan” kamu borçları bakımından şirket ortaklarının sorumluluğu cihetine gidilebilmesi imkanı getirilmiştir. Bir başka söyleyişle, madde hükmünün bu suretle tadil edilmesi suretiyle alacaklı kamu idaresine, belirtilen konuda açık bir takdir yetkisi tanınarak kamu idaresince şirketten tahsil edilemeyeceği değerlendirilen kamu borçları bakımından, şirket hakkında cebren tahsil cihetine gidilmeksizin, ortakların takip edilebilmesi mümkün kılınmıştır.

Bir başka deyişle, kamu idaresinin, şirket ortak yahut müdürlerinden kamu alacağının tahsili için, limited şirket hakkında cebri icra takibine girişmesi ve şirket hakkında aciz belgesi almak gibi bir zorunluluk söz konusu değildir. Kamu idaresinin şirketin kamu borcundan ötürü yönetici ve/veya ortaklara yönelmesi, takip işlemlerine girişmesi, kural olarak, takip konusu borcun şirketten tahsil edilemediği veya tahsil edilemeyeceğinin anlaşıldığını gösterir niteliktedir. Elbette, kamu idaresinin, madde hükmü ile kendisine belirtilen hususta tanınan takdir yetkisini aşkın ve hatta kötüye kullanması söz konusu olabilir ise de, sözü edilen hal, bu nev'i rücu davalarında nazara alınması gereken ispat yükü ile ilgili olup, usul hukukumuz açısından idarenin takdir hakkının bu şekilde aşkın yahut kötüye kullanıldığını ispat yükü, bunu ileri süren tarafa ait olmalıdır.

Bu açıklama ışığında, somut dava bakımından, davalının aksi yönde bir savunması bulunmadığından, kamu alacağının davacı ortak müdürden tahsili sırasında, şirketin ödeme gücünün olmadığının kabulü gerektiği kanısındayız. Bu nedenle, yerel mahkeme kararının işbu gerekçe ile bozulması görüşünde bulunduğumuzdan, Daire çoğunluğunun bozma gerekçesine bu yön itibariyle katılamıyoruz.