Karşı dava konusu tutarın asıl davada mahsup edilerek karışık hüküm kurulamaması

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA N 2019/2225

KARAR NO 2022/593

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 18/06/2019

NUMARASI 2016/462 Esas 2019/580 Karar

DAVA

Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 21/04/2022

Asıl davanın kısmen kabulüne,karşı davanın reddine ilişkin kararın davacı ... davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; davalı... Petrol ile 20/01/2011 tarihinde ön protokol, 15/03/2011 tarihli Bayilik Sözleşmesi ile davalıya 5 yıllık bayilik hakkı verildiğini, davalının 20/01/2011 tarihli taahhütname gereğince sözleşme süresince içerisinde 1200 m3 beyaz ürün (benzin ve mazot), 1 ton madeni yağı davacı şirketten satın almayı taahhüt ettiğini, bu taahhütün yerine getirilmemesi durumunda her bir yılda eksik alınan ürün bedelinin son cari fiyatı üzerinden hesaplanacak tutarın %5'inin şirkete cezai şart olarak ödeneceğini, ödenmemesi halinde teminatlardan tahsil edileceğinin taahhüt edildiğini, davalı ...’in de protokol, sözleşme ve taahhütnameyi imzalayarak bayiinin müteselsil kefili olduğunu,davalı tarafın taahhütlerini yerine getirmemesinden dolayı şirketin zarara uğradığını beyanla 15/03/2011 tarihinden 15/03/2016 tarihine kadar olan dönem için şimdilik 25.000-TL’lik kısmın taraflar arasındaki bayilik sözleşmesi ve satış taahhütnamesine bağlı olarak aylık %5 akdi faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

CEVAP- KARŞI DAVA : Davalılar vekili cevap,davalı şirket karşı dava dilekçesinde; davacı tarafça keşide edilen Kadıköy 32. Noterliğinin 11/03/2015 tarih ve.. yevmiye kayıtlı ihtarnamesinde belirtilen 538.848,47- TL cezai şart alacağının dava sırasında 25.000-TL olarak talep edilmesinin iyi niyetle bağdaşmadığını, 15/03/2011 tarihinde başlayan akaryakıt bayilik ilişkisinin 15/03/2016 tarihinde müvekkili şirketin başka bir dağıtım şirketi ile çalışacağı gerekçesiyle feshedildiğini, davacının sözleşme süresi içinde cezai şart alacağı için herhangi bir talepde bulunmadığını, müvekkili şirket tarafından 10/03/2016 tarihinde gönderilen fesihnamenin davacı şirkete tebliğinden sonra cezai şart talebinde bulunduğunu, cezai şart talebinin sözleşmenin sona ermesine dört gün gibi bir süre kala gerçekleşmesinin davacının kötü niyeti gösterdiğini, yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre dönemsel ifa içeren sözleşmelerde cezai şartın kararlaştırılması halinde dönem sonunda çekincesiz ifaya devam edilmesinin cezai şarttan vazgeçildiği sonucunu doğurduğu, 11/03/2016 tarihinde şirket yetkilisi ...

'in oğlu vasıtasıyla... plakalı araç ile Sultanköy 'de bulunan tesisten motorin almak için davacı şirketin irtibat bürosuna başvuruda bulunarak sipariş verdiğini, irtibat bürosunda bulunan görevlinin siparişin onaylanması için kredi kartı ile ödeme yapılması gerektiğini söylemesi üzerine şirkete ait kredi kartı ile öncelikle 20.000-TL ödeme yapıldığını, siparişin onaylanması için 500- TL daha ödeme yapıldığını,müvekkili şirket tarafından ürün almak için davacı şirkete 21.500-TL ödeme yapılmasına rağmen davacı şirketin ürünü vermeyerek sözleşmeye aykırı davrandığını,müvekkilinin davacı şirketten 21.500- TL alacağının bulunduğunu, alacağın iadesi için İzmir 8. Noterliği 'nin 18/03/2016 tarih ve...yevmiye nolu ihtarnamesini gönderildiğini ancak iade edilmediğini beyanla asıl davanın reddine , karşı davanın kabulü ile 21.500-TL'nin 18/03/2016 tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davacı şirketten tahsilini talep etmiştir.

KARŞI DAVAYA CEVAP

Karşı davalı/davacı vekili karşı davaya cevap dilekçesinde; sözleşmenin bitimine yakın ihtarname gönderilmesinin kötü niyet olarak addedilmesinin hukuki dayanağının olmadığını, taraflar arasında imzalanan bayilik sözleşmesi ve taahhütname ile kararlaştırılan cezai şartın ifaya eklenen bir cezai şart olmayıp niteliği itibariyle cezai şart olduğunu,davalı/ karşı davacının 11/03/2016 tarihinde şirket hesaplarına bir ödeme yaptığı, bayi tarafından yapılan her ödemenin bir ürün bedeli faturası karşılığı olmak zorunda olduğunun iddia edilemeyeceğini, davalı tarafın müvekkili şirkete bayilik sözleşmesi ve mal alım taahhütnamesinden kaynaklanan muaccel hale gelmiş cezai şart ve kar mahrumiyeti borçları bulunduğunu, müvekkili hesaplarına yatırılan 21.500- TLnin davalı/karşı davacının cezai şart borcuna mahsup edildiği ve 08/04/2016 tarihli 323808 seri nolu faturanın keşide edildiğini beyanla asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmesini talepmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI : Mahkemece; davacı ile davalı bayi arasında düzenlenen asgari alım taahhüdüne göre bayilik sözleşmesi gereğince (cezai şart) istenilebilmesi için taahhüdün ihlal edildiği dönemden sonra ihtirazi kayıt konulması ve bundan sonra mal verilmeye devam edilmesinin gerektiği,15/03/2011 tarihli bayilik sözleşmesine istinaden ilk sözleşme periyodu 15/03/2012 tarihinde tamamlanmasına rağmen, bu ilk periyod tamamlandıktan sonra her hangi bir ihtirazi kayıt konulmadan veya ihtar çekilmeden davalı şirkete ürün verilmeye devam edildiği, her ne kadar davacı tarafça 21/06/2012 tarihinde davalı tarafa Kadıköy 24. Noterliği'nin ... yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edilmiş ise de bu ihtarnamenin ilk periyodun tamamlandığı 15/03/2012 tarihinden yaklaşık üç ay sonra olması ve arada geçen süre içerisinde davalı şirkete ürün verilmeye devam edilmesi nedeniyle bu ihtarnamenin usulüne uygun olmadığı, sözleşme süresince davalı şirkete keşide edilen başkaca usulüne uygun bir ihtarname bulunmadığı gibi faturalara konulmuş herhangi bir ihtirazı kayıt da yer almadığı, 5 yıllık bayilik sözleşmesinin son periyodunun 15/03/2015 - 2016 tarihleri arasında olduğu, Kadıköy 32.

Noterliği'nin 11/03/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin henüz son periyod dolmadan çekildiği ve 15/03/2011-2012-2013-2014-2015 dönemlerine ilişkin toplam 538.848,47 TL cezai şart alacağının talep edildiği, 15/03/2016 tarihi itibariyle sözleşmenin sona ermesi ile davalıya ürün verilmediği, bu nedenle son döneme ilişkin cezai şart alacağının talep edilebileceği, Mersin 2. ATM'nin 2017/28 Talimat sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporuna göre, son döneme ilişkin cezai şart alacağının 74.560,20-TL olarak hesaplandığı,bilirkişi tarafından hazırlanan 25/03/2019 tarihli bilirkişi raporunda cezai şartın davalı şirketin ekonomik yönden mahruma neden olacağının tespit edildiğinden cezai şart alacağından takdiren % 20 oranında indirim yapıldığı ve netice olarak davacının 59.648,16- TL cezai şart alacağının bulunduğu, bu miktardan cezai şart alacağına mahsup edildiği davacı tarafın kabulünde olan 21.500-TL davalı ödemesi tenzil edildiğinde davacının bakiye 38.148,16-TL cezai şart alacağının bulunduğu, ancak taleple bağlı kalınarak, 25.000- TL cezai şart alacağının tahsiline karar verildiği, karşı dava yönünden talep edilen 21.500-TL'nin davacı tarafından cezai şart alacağına mahsup edilmesi nedeniyle davalı alacağının bulunmadığı ve bu nedenle karşı davanın yerinde olmadığı, ayrıca her ne kadar davalı ...

'in taahhütname ile şirketin borçlurına müteselsil kefil olduğu ileri sürülmüş ise de, taahhütnamede kefalet limiti gösterilmediğinden davalı ... 'in cezai şart alacağından dolayı herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesi ile; asıl davanın davalı ... yönünden reddine, davalı şirket yönünden kabulüne; karşı davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1- Davacı/ karşı davalı vekili; asıl dava yönünden davalı ...’in taahhütname ile müteselsil kefil olduğu dikkate alınarak iş bu davalı yönünden de davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği,davalı tarafından ödenen 21.500-TL'nin davalı alacağı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, bedelin cezai şart ödemesi olarak yapıldığı ve mahsup edildiği, mükerrer mahsup yapılamayacağı, 2011- 2015 yıllarına ilişkin de cezai şart alacaklarının bulunduğu, isteyebileceklerinin tespiti gerektiği, hükmün gerekçesinde müvekkil şirketin 2011-2015 arası dönem yönünden cezai şart alacağını talep etme hakkının olmadığı son dönem yönünden cezai şarttan %20 oranında indirim yaptığına ilişkin tespit ve değerlendirmenin hatalı olduğunu,kararın davalı ...

yönünden reddi kararının ortadan kaldırılması suretiyle davanın kabulüne, davalı şirket yönünden davanın kabulü kararında yer alan gerekçenin ileride açacakları davalar yönünden kesin hüküm teşkil etmemesi açısından düzeltilmesini talep etmiştir.

2-Davalı/ karşı davacı vekili; müvekkili şirketten 11.03.2016 tarihinde tahsil edilen 21.500-TL mal bedeline ilişkin bir tahsilat olduğunu, bu ödemenin davacının iddia ettiği 18.04.2016 tarihli cezai şart faturasına mahsup edilmesinin mümkün bulunmadığını, 21.500-TL'nin davacı şirketten istirdadı ile müvekkili şirkete iade edilmesi gerektiğini, cezai şart hesaplamasının hatalı olduğunu tenkis edilen %20’lik oranın, somut ve objektif bir kriter belirlenmeksizin uygulandığını belirterek,asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Asıl dava;sözleşme süresi olan 15.03.2011-15.03.2016 tarihleri aralığında davalı şirket tarafından taahhüt edilen ürünün eksik alımı nedenine dayalı 25.000-TL (kısmi dava) cezai şart alacağının davalılardan müteselsilen tahsili istemine ilişkindir.

Karşı Dava; karşı davacı şirketin ürün alımı bedeli olarak ödendiği ancak ürünlerin teslim edilmediği iddiası ile, 11.03.2016 tarihinde ödenen 21.500-TL'nin 18.03.2016 tarihinden işleyecek ticari faizi ile karşı davalıdan istirdadı istemine ilişkindir.Taraflar arasında 20/01/2011 tarihli ön protokol, 20/01/2011 tarihli taahhütname ve 15/03/2011 tarihli- 5 yıl süreli- bayilik sözleşmesi ve davalı ... ile kefalet sözleşmesi imzalanmıştır.

Bayilik ve kefalet sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 484. maddesi uyarınca kefalet sözleşmesinin geçerli olması için yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olduğu kefalet limiti olarak, belirli bir miktarın gösterilmesi gereklidir. Müteselsil kefil, asıl borçlunun borcundan (asıl borçlunun temerrüdü dahil) kefalet limiti ve kendi temerrütlerinin hukuki sonuçları ile sorumludur. Somut davada, kefalet sözleşmesi yazılı olarak düzenlenmiş olup, kefalet limitinin gösterilmediği anlaşılmakla , kefalet sözleşmesi geçerli değildir. Bu durumda davacı vekilinin kefaletin geçerli olduğuna ve davalı ...'in kefil olarak sorumlu olduğuna yönelik istinaf nedeni yerinde değildir.Eldeki davada, sözleşme süre sonu itibarı ile kendiliğinden sona ermiştir.818 Sayılı BK m.158'de (6098 Sayılı TBK m.

179) “Ceza Koşulu” başlığı altında üç çeşit ceza koşulu düzenlenmiştir. Bunlar öğretide ortaya atılan kavramlara göre seçimlik ceza koşulu, ifaya eklenen ceza koşulu ve ifayı engelleyen ceza koşuludur (dönme cezası). Akaryakıt bayilik sözleşmelerinde (veya sözleşme eki taahhütnamelerde) yer alan “yıllık asgari alım taahhüdü”ne uymama halinde öngörülen ceza koşulu (cezai şart) hükümleri TBK'nun 179/II. (eski BK. md. 158/II) maddesindeki ifaya ekli ceza koşulu (cezai şart) niteliğinde olduğundan burada bu tür ceza koşulu üzerinde durulması gerekmektedir. TBK 179/II maddesine göre; ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkca feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.

Anılan yasa hükmünden de açıkça anlaşılacağı gibi, ifaya eklenen ceza koşulunda, şart gerçekleştiği takdirde alacaklı, hem ifayı hem de cezayı talep edebilecektir. Buna göre iki halde alacaklı, ceza koşulunu isteyemez. Eğer alacaklı, ceza koşulunu isteme hakkından açıkça vazgeçmişse artık bu yönde bir talepte bulunamaz. Diğer yandan alacaklı, çekince koymadan ifayı kabul etmiş veya sözleşmeden doğan edimlerini ifa etmeye devam etmişse bu takdirde de ceza koşulunu isteyemez. Yıllık asgari ürün alımı taahhüdü bulunmasına rağmen yıllar itibariyle bu taahhüde uyulmamış ise tedarikçi (sağlayıcı) firmanın, hem ifayı hem de ceza koşulunu talep edebilmesi için takip eden yılda henüz bayiye mal vermeden önce ceza koşulu ile ilgili “çekince” (ihtirazi kayıt) bildirmesi ya da bu konuda bayiye noterden bir ihtarname göndermesi gerekir.

Çekince için bir şekil şartı getirilmemiştir. Tedarikçi, taahhüde aykırı davranılmış olan yılı takip eden yeni yıldaki ilk fatura ve irsaliyeye koyacağı bir açıklama (şerh) ile bu koşulu yerine getirebilir. Bu şekilde bir çekince (ihtirazi kayıt) konulduktan veya ihtar çekildikten sonra tedarikçi (sağlayıcı) firma, mal vermeye (ifaya) devam etse bile önceki yıla ilişkin ceza koşulu alacağını sözleşme zamanaşımı süresi içinde her zaman talep edebilir. Sonraki yıllarda da aynı kural geçerlidir. Bunlar yapılmadan müteakip yılın ifası gerçekleşmişse artık bir önceki yıla ait ceza koşulu istenemez. Çekince konmuş veya ihtar çekilmiş olan yıllarla ilgili ceza koşulunun istenebileceği ise kuşkusuzdur.

TBK’nun 179/II. maddesinde öngörülen hüküm, emredici nitelikte olmadığından taraflar, sözleşme serbestisi ilkesi gereğince aralarında farklı bir düzenleme yapabilirler. Örneğin, sözleşmenin feshi halinde hem cezai şart hem de kar mahrumiyeti ödeneceğini kararlaştırabilirler. Ancak sözleşmenin feshi halinde cezai şart ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu hallerde, Yargıtay HGK'nun 20.01.2013 T. 2012/19-670 esas 2013/171 karar sayılı kararında da açıklandığı üzere, sözleşme süresi içinde çekince konmadan uzun süre ifaya devam edilmesi üzerine borçluda, “ceza koşulu istenmeyeceği” ne dair haklı bir güven oluşmuş ise oluşan bu haklı güven ve dürüstlük ilkesi nedeniyle önceki yıla veya yıllara ait ceza koşullarının talep edilemeyeceğinin kabulü gerekir (Yargıtay 19.HD'nin 17/12/2013 tarihli 2013/14654 esas, 2013/19950 karar sayılı emsal kararı).

20. 01.2011 tarihli taahhütname ile bayilik sözleşmesi gereğince, davalı bayinin yılda 1.200 metre küp (1.200.000- litre) beyaz ürün (benzin ve mazot) alacağı , alım taahhüdüne uymaması halinde davacıya her bir yılda eksik alınan ürün bedelinin son cari fiyatı üzerinden hesaplanacak tutarının %5'ini cezai şart olarak talep edebilecektir.Somut olayda taraflar arasında düzenlenen sözleşme 15.03.2011 tarihli olup aynı zamanda sözleşme düzenlendikten sonraki ilk mal alımı da aynı tarihli olmakla, bu durumda 5 yıllık alım taahhüdüne uyulmaması halinde cezai şart tutarlarının hesap edileceği dönemler 1)15.03.2011-2012;

2) 15.03.2012-2013;

3) 15.03.2013-2014;// 4) 15.03.2014-2015;// 5) 15.03.2015- 15.03.2016 şeklinde kabul edilmelidir. Bilirkişi incelemesi sonucunda davalı bayinin her beş dönemde de alım taahhüdüne uymadığı tespit edilmiştir. Öte yandan, davacının davalıya eksik alıma rağmen, ilk yılın sonunda ilk dönem/ yıl sonrasından sonra gelen dönemde ürün vermeye devam ettiği, sonraki yılın ilk periyotunun (15.03.2012) tamamlanmasından yaklaşık 3 ay sonrasında 21.06.2012 tarihinde ihtarname keşide ettiği ve davalıyı 2011 yılına ait eksik akaryakıt alımı nedeniyle cezai şart konusunda ihtar ettiği;

2. , 3., 4, dönemlerde/ yıllarda hiç ihtar etmeyip çekincesiz ürün vermeye devam ettiği, son döneme ilişkin ise 11.03.2016 tarihinde ihtar ettiği tespit edilmiştir. Davacı her ne kadar ilk dönem/ yılın bitiminden yaklaşık altı ay sonrasında davalı şirketi ihtar etmişse de,3 ay 6 gün süre boyunca çekince koymaksızın mal satıp teslim ettiği ve mal vermeye devam ettiği, faturalar düzenlediği anlaşılmakta olup bu durumda “bayiye mal vermeden önce çekincenin bildirilmesi” koşulunu yerine getirmemiştir. İkinci, üçüncü ve dördüncü dönemlere ilişkin ihtar/ çekince bulunmadan ürün verilmeye devam edildiği tespit edilmiştir. Buna bağlı olarak da ilk dört döneme dair çekince bulunmamakla eksik alım nedeni ile cezai şart alacağının doğmadığının kabulü gerekir.

Davacı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde değildir. Ancak davacının davalı şirkete son dönem/ yıla dair 15.03.2015- 15.03.2016 tarihleri arasında 745.602 litre eksik alım nedeni ile çekinceli 74.560,20-TL cezai şart isteminin bulunduğu, davacının talebinin bu kısım için yerinde olduğu değerlendirilmiştir. Kar kaybına ilişkin yapılan hesaplama, sözleşmenin geçerli olduğu dönemde taraflarca baz alınan ve yapılan ödemeler değerine göre belirlenmiştir.Davalı şirketin cezai şart hesabının hatalı olduğuna yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. 6762 sayılı TTK'nun 24. (6102 sayılı TTK'nun 22.) maddesi uyarınca tacir sıfatını haiz bir borçlu, fahiş olduğu iddiasıyla cezai şartın indirilmesini isteyemez.

Ancak yerleşik yargı uygulamasında borçlunun ekonomik bakımdan yıkımına yol açacak derecede yüksek olduğu saptanan cezai şarttan indirim yapılabileceğini kabul edilmiştir. Mahkemece taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan cezai şart miktarının davalının mahvına sebep olacak derecede yüksek olup olmadığı hususunda davalının ekonomik durumunu ayrıntılı olarak değerlendiren bir bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup,yerleşik uygulamaya göre takdir ile somut olayın özelliği de dikkate alınarak istenebilecek toplam cezai şart miktarı üzerinden % 20 oranında indirim yapıldığı anlaşılmaktadır.Ancak,davacı tarafça kısmi dava açılmış olup,davacının talebi 25.000-TL dir.Davacı davalı şirketin yaptığı 21.500-TL ödeme için de mal vermediği gibi iade etmemiştir.Cezai şart faturası tanzim ederek bu ödemeyi cezai şart alacağından mahsup etmiştir.Buna göre davacı 21.500-TL cezai şart alacağını tahsil etmiş durumdadır.Bu durum da davacının cezai şart talebinde tenkis değerlendirmesi yapılırken tahsil ettiği bu bedel gözönünde bulundurulmalıdır.İlk derece mahkemesince ;son yıla ait cezai şart tutarı 74.560,20-TL olarak hesaplanarak bu miktar üzerinden tenkise gitmiş ise de henüz talep olunmayan cezai şart dışında bir miktar üzerinden tenkis yapılması doğru olmamıştır.Tenkis yapılırken ;somut talep dikkate alınmalıdır.Somut olayda;

21. 500+25.000=46.500-TL cezai şartın fahiş olup olmadığı değerlendirilmelidir.Tenkisin henüz talep olunmayan ,talep edilip edilmeyeceği de belirsiz olan tutar üzerinden tenkis yapılması doğru görülmemiştir.Ancak tahsil olunan ve kısmi dava da talep olunan toplam 46.500-TL tutar da miktar olarak fahiş ,tenkisi gerektiren bir miktar olarak görülmemiştir.Mahsup, takastan farklı bir hukuki işlem olup uygulamada takas uygulamalarında mahsuptan bahsedilmektedir. Takas, için iki şahsın birbirine borçlu olması ve borçların muaccel olması gereklidir. Mahsup ise, bir alacağın (veya borcun) tutarının belirlenmesine yönelik bir matematik işlemidir. Mahsup edilen miktarlar karşılıklı birer alacak değildir.

Sonuç olarak takas borçluluğu sona erdiren bir yoldur ve takasta karşılıklı alacak vardır; mahsup ise, bir alacağın (veya borcun) tutarının belirlenmesine yönelik bir matematik işlemidir ve mahsupta karşılıklı alacak yoktur. Takasla mahsubun arasındaki bir başka farklılık ise uygulandıkları zamanda ortaya çıkmaktadır. Takas ödeme aşamasında (tahsil) yapılırken, mahsup borcun hesaplanması (tarh) aşamasında yapılmaktadır. Eldeki davada; davalı- karşı davacı 21.500-TL'nin ürün alımı için ödendiğini, ürün almadığını bu nedenle istirdadının gerektiğini ileri sürmüş ; davacı ise, davalının bu ödemesini cezai şart ödemesi olduğunu belirtmiş yani mahsuptan bahsetmiştir. Cezai şart ; tazminat kabilinden olması nedeniyle ödenip ödenmeyeceği hususunda bir hakim kararı gerektirir.Cezai şart miktarını da hakim belirler.Salt mahsup hakkı bulunması davacının cezai şarta hak kzanadığını göstermez.

Bu sebeble davacının tahsil olunan bu miktara hak kazanıp kazanmadığı yönünden inceleme yapılmalıdır. Gerektiğinde mahsup edilen bu tutarın yargılama sonunda iadesine hüküm verilmesi de kural olarak mümkündür.Davacının 74.560,20-TL cezai şart tazminatı talep edebileceği belirlendiğinden ve tahsil olunan 21.500-TL nin fahiş sayılamayacak bir tutar olduğu gözetildiğinde davalı tarafından ödenen bedelin cezai şart tutarından mahsup edilebileceği yönünde ki ilk derece mahkemesinin kabulü yerinde görülmüştür.Davalı vekilinin mükerrer mahsup yapıldığına ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir.Karşı davanın mahsup nedeniyle reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.Açıklanan nedenlerle, davacının 15/03/2015-15/03/2016 dönemi için 74.560,20-TL cezai şart alacağı hesaplandığı ,önceki -4-yıllık döneme ilişkin cezai şart talep hakkı bulunmadığı,davalının mal bedeli ödemesi 21.500-TL nin cezai şart alacağından mahsup edilebileceği ,kısmi dava da talep olunan 25.000-TL ile birlikte toplam 46.500-TL cezai şartın iktisadi yıkıma yol açacak bir tutar olarak değerlendirilemeyeceği ,dava açılmayan miktar için tenkisin değerlendirilmesi yerinde görülmemiş verilen hükümde sonuç itibariyle bir hata bulunmamakta ise de hükmün gerekçesi değiştirildiğinden ,taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulüne hükmün gerekçesi bakımından kaldırılmasına yeniden hüküm verilmesine asıl davanın kabulüne ,karşı davanın reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı/karşı davalı ... davalı/karşı davacı vekilinin istinaf başvurularının kabulüne, İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/462 E - 2019/580 K sayılı 18/06/2019 tarihli kararının, HMK.'nun 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA;

1-"Asıl davanın davalı ... yönünden reddine, davalı ... Pet. Ve Tic. Ltd. Şti. yönünden kabulüne; Davacının cezai şart alacağı olan 25.000-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek aylık % 5 faizi ile birlikte davalı ... Pet. Ve Tic. Ltd. Şti.'den alınarak davacıya verilmesine,

2-Karşı davanın reddine,

İlk Derece yargılamasına ilişkin olarak; ASIL DAVADA;

"Alınması gerekli 1.707,75-TL karar harcından peşin yatırılan 426,94-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.280,81-TL'nin davalı/karşı davacı ... Pet. Ve Tic. Ltd. Şti.' den alınarak hazineye gelir kaydına,

Davacı tarafından yatırılan 426,94-TL peşin harcın davalı ... Pet. Ve Tic. Ltd. Şti.' den alınarak davacı/karşı davalıya ödenmesine ,

Davacı tarafından yapılan ve davalı ... bakımından yapılan giderler ayrık tutularak hesaplanan posta ve tebligat gideri 305,90-TL, bilirkişi ücreti 700-TL, talimat masrafları 2.099-TL olmak üzere toplam 3.104,90- TL yargı giderinin davalı/karşı davacı ...Pet. Ve Tic. Ltd. Şti. 'den alınarak davacı/karşı davalıya verilmesine, Davalı ... yönünden yapılan yargı giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

Davacı/karşı davalı vekili için A.A.Ü.T uyarınca takdir olunan 3.000-TL vekalet ücretinin davalı/karşı davacı...Pet...Ltd.Şti.' den alınarak davacı/karşı davalıya verilmesine,

Davalı ... vekili için takdir olunan 3.000-TL vekalet ücretinin davacı/karşı davalıdan alınarak davalı .... 'e verilmesine,

KARŞI DAVADA;

Alınması gereken 80,70-TL karar harcının 367-TL peşin harçtan( 2/6/2016 tarihli makbuz ile ) mahsubuna fazla olann 286,30-TL harcın karar kesinleştiğinde ilk derece mahkemesince karşı davacı/davalı ... Pet. ..Ltd. Şti.'ne iadesine,

Davacı/karşı davalı vekili için A.A.Ü.T uyarınca takdir olunan 2.725-TL vekalet ücretinin davalı/karşı davacı ... Pet...Ltd. Şti.' den alınarak davacı/karşı davalıya verilmesine,

Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine"

Davacı/karşı davalı ... davalı/karşı davacı tarafından yatırılan peşin istinaf karar harcının(Davacı/karşı davalı 44,40-TL davalı/karşı davacı 426,94‬-TL ) istek halinde yatıran tarafa iadesine,

Taraflarca yapılan istinaf yargı giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine,

HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 21/04/2022