Haksız Rekabet

11. Hukuk Dairesi         2011/14831 E.  ,  2011/17744 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 02.11.2010 tarih ve 2010/139-2010/198 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalının sinema filmleri, fotoğraf, video vb. üretimi, ithalatı ve bunlara ilişkin salon ve sair tesisler kurup işlettiğini, müvekkilinin 2001 yılının sonlarından itibaren davalının adını ve faaliyetlerini temsil edecek logonun tasarımı ve kurumsal kimlik çalışması yaptığını, 2002 yılı sonuna kadar sözleşme olmadan reklam ajansı olarak davalıya hizmet verdiğini, 15.09.2003 tarihinde reklam sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşme uyarınca davalının reklam ve tanıtım çalışmalarının müvekkili tarafından yapıldığını, sözleşmenin davalı tarafından 06.08.2004 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, ancak bu fesihten sonra müvekkilinin çalışmaları sonucu ortaya konulan desen, isim, işaret, renk ve resimler, davalının adı ile özdeşleşen grafik eser fotografik eser ve sair eser niteliğindeki tasarımların davalı tarafından kullanılmaya devam edildiğini, sözleşmenin 2.

maddesindeki “bedeli reklam veren(AFM) tarafından ödenmiş olan tüm yaratıcı çalışmaların telif, tasarruf ve sair her türlü fikri mülkiyet hakkı T.T.’ye aittir” hükmüne göre bu çalışmalardan doğan tüm haklarının müvekkiline ait olduğunu, müvekkilinin yapmış olduğu çalışmaların davalının tanınmışlığına hizmet ettiğini, davalının bu çalışmalar sonucu gelirini arttırdığını, müvekkilinin eser sahibi olduğunu ileri sürerek, davalının fikri mülkiyeti müvekkiline ait haklarına tecavüzün tespiti ile önlenmesini, FSEK’nun 68/1. maddesi uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin ve 3 katı tazminatın şimdilik 95.000 YTL’nin ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini, müvekkilinin manevi zararının tazminini için 2.500,00 YTL manevi tazminatın ve sözleşmenin feshinden sonra ödenmemiş olan bakiye aylık hizmet bedeli ile işlemiş faizinin toplamı 1.800 ABD dolarının ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş ıslahla rayice göre tespit edilen 173,283,00 YTL’nin FSEK’nun 68.

maddesi uyarınca 3 katı olan 519.849,00 YTL’nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, telif hakkına konu olan bir eserden bahsedilemeyeceğini, davacının yaptığı poster, bez afiş, kolon giydirmeleri, afişler, gazete ilanları, ışıklı pano, tabela, pano vb çalışmaların reklam ve tanıtım amaçlı olduğunu, davacının herhangi bir özgün çalışmasının bulunmadığını, müvekkilinin sözleşme süresince yükümlülüklerinin yerine getirdiğini, davacının yaptığı çalışmaların AFM markası kurumsal kimlik çalışması adı altında yapacağı çalışmalar listesinde yer aldığını ve bu çalışmaların bedelinin ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, 25/12/2007 tarihli ilk kararda sözleşmenin bitiminden sonra eser niteliğindeki çalışmaların izinsiz kullanımının davacının telif haklarına tecavüz oluşturduğu, izinsiz kullanım nedeniyle sözleşme yapılması halinde talep edilebilecek bedelin 173.283 YTL olarak hesaplandığı, kullanım alanı, süresi dikkate alınarak FSEK’nun 68. maddesi uyarınca bunun bir misli artışla hüküm altına alınmasının hakkaniyete daha uygun olduğu gerekçesiyle FSEK’nun 68. maddesi uyarınca takdiren bir misli alınarak 346.566,00 YTL’nin 13.04.2006 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faiziyle ve 2.500,00 YTL manevi tazminatın en yüksek ticari faiziyle davalıdan tahsiline karar verildiği, kararın taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 25/01/2010 tarihli 2008/8996 esas, 2010/757 sayılı kararıyla davacının FSEK'nun 68/1.

fıkrası uyarınca rayiç bedelin üç katına hükmedilmesine ilişkin talebi gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, kararda yazılı gerekçelerle iki katına hükmedilmesi doğru görülmediği gerekçesiyle davacı yararına bozulmuş ve davalı vekilinin karar düzeltme talebi de 17/06/2010 tarihli kararla reddedilmiştir. Mahkemece bu kez, Borçlar Kanunu'nun 43. maddesiyle hakimin hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın biçimini ve şumulünün derecesini tayin edeceğinin öngörüldüğü, maddede "tayin eder" ibaresi kullanıldığından, bu değerlendirmenin hakim için bir zorunluluk olduğu, söz konusu hükmün Borçlar Kanununun genel hükümleri arasında yer aldığından, tüm borç ilişkileri ile haksız fiil ve sebepsiz zenginleşme davalarının tamamında uygulanacağı, dolayısıyla da belirtilen hüküm nedeniyle 68.

Madde gereğince talep edilen artış oranının makul olup olmadığı ve hakkaniyete uygun olup olmadığı veya keyfi olup olmadığının hakim tarafından kontrol edilmesi gerektiği, hükmolunan artış oranı hakkaniyet ve adalete ve gerek 5846 sayılı yasanın 68/1. maddesi ve gerekse Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesi ile Borçlar Kanunu'nun 43. maddesinin amacına uygun olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilerek FSEK 68.maddesi gereğince takdiren bir misli artırılarak 346.566.00 YTL' nin ticari faiziyle birliktedavalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin maddi tazminat isteminin reddine hükmedilmiştir.

Direnme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nun 08/06/2011 tarihli 2011/11-324 esas, 2011/400 sayılı kararıyla yerel mahkemece, önceki gerekçe yanında, ilk hükümde yer almayan, Dairece de değerlendirilmeyen Türk Medeni Kanunu' nun 2. maddesi ile Borçlar Kanunu' nun 43. maddesine göre değerlendirme yapılıp, bu çerçevede direnme olarak adlandırılan karar verildiği, ancak temyize konu kararın, gerçekte HUMK’nun 429/3. maddesi anlamında direnme kararı niteliğinde olmayıp, Özel Daire bozmasına konu önceki karardan farklı gerekçeye dayalı, yeni bir hüküm niteliğinde bulunduğu, yerel Mahkemenin bu yeni hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi görevinin Özel Daireye ait olduğu belirtilerek, dosya Dairemize gönderilmiştir.

Dairemizin 25.01.2010 tarih 8996/757 sayılı bozma kararında da belirtildiği üzere, eser üzerindeki mali haklara tecavüzün ref' i talebiyle açılan davada 5846 Sayılı FSEK 68/1.fıkrası uyarınca, eser üzerindeki hak sahibi "sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya emsal veya rayiç bedel itibariyle uğradığı zararın en çok üç kat fazlasını isteyebilir. Anılan maddede geçen üç katına kadar artırım seçeneğini kullanım yetkisi davacıya ait olup, mahkeme seçilen talebi değiştiremez. Çünkü, 01.01.1952 tarihinde yürürlüğe giren 5846 Sayılı FSEK 68.maddesinin 07.06.1995 tarih ve 4110 Sayılı Kanun' la değiştirilmesinden önceki düzenleme biçimine göre, eser sahibi mali haklarına tecavüz durumunda mütecavizle bir sözleşme yapılması halinde talep edebileceği mutat bedelin en çok % 50 fazlasını isteyebilmekteydi ve aynı maddenin (5).fıkrasına göre de % 50 artırım koşulu mütecavizin kusurlu olması şartına bağlanmıştı.

Sözkonusu (5).fıkra hükmü uyarınca, mütecavizin kusurunun bulunmaması halinde % 50 artırıma hükmedilemeyceği gibi, tarafların müşterek kusurlu olması durumunda ise hakimin mutat bedelin % 50' sinin altında bir artırım yapmak konusunda da takdir hakkı bulunmaktaydı. (Prof. Dr.Halil Arslanlı, Fikri Hukuk Dersleri, 1954 s.218., Prof. Dr.ŞAfak N.Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Ankara 1988, s.255).

Ancak, 5846 Sayılı FSEK 68. maddesinin 07.06.1995 tarih ve 4110 Sayılı Kanun ile değişikliğinden sonraki metninde "mutat bedel" kavramı "rayiç bedel", "%50 fazlasını isteyebilme" hakkı da "en çok üç katını isteyebilir" olarak değiştirilmiş ve söz konusu artırımın yapılabilmesini kusur şartına bağlayan 68.maddesinin (5).fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece, mali hakların ihlali halinde eser sahibinin rayiç bedel üzerinden isteyebileceği artırım oranı mütecaviz aleyhine daha da ağırlaştırıldığı gibi bu artırımı kusur koşuluna bağlanması ve tarafların kusur oranlarına göre gerektiğinde % 50' nin altında bir indirim yapmak konusunda hakime tanınan takdir hakkı ortadan kaldırılmşıtır. (Prof.

Dr. […] Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku Ankara 1998, s.299). Uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan 1995/4110 Sayılı Kanunla değişik 5846 Sayılı FSEK 68/1.fıkrasında düzenlenen bu durumda Kanun, rayiç telif ücretinin üç katını mütecavize ödeterek tecavüzün izlerinin tamamen silinmesini sağlamakta; ref'i gerçekleştirmektedir. (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, Dördüncü Bası, İstanbul 2005, s.303) Bu suretle de, hak sahibini zararını ispat külfetinden kurtarmak ve böylece ispat edilemeyen zararın eser sahibinin sırtında kalmasına engel olmak amaçlanmış, "sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir" diyerek tazminat hesabına açıklık getirilmiştir. (HGK 20.03.2002 tarih 176/214 sayılı, HGK 02.04.2003 tarih 260/271 sayılı kararları).

Bu bakımdan, mahkemenin 5846 Sayılı FSEK 68/1.fıkrası gereğince rayiç bedelin üç misli artırım yapılması suretiyle zararının giderilmesine ilişkin hak sahibi olan davacı talebinin makul olmadığı takdirde, daha az bir artırım yapılması hususunda (somut uyuşmazlıkta iki misli olarak) hakimin takdir hakkı bulunduğuna dair gerekçesi 5846 Sayılı FSEK.

68. maddesini düzenleme amacına uygun bulunmamaktadır.

Öte yandan, Kanun'la tanınan bir talep hakkının kullanılması MK' nun 2.maddesine de aykırılık oluşturmaz. Ancak, öğretide de benimsendiği üzere, 4110 Sayılı Kanun'la değişik 5846 Sayılı FSEK 68. maddesinin uygulanmasında mütecavizin kusuru aranmamakla birlikte, ortak kusurun varlığı halinde; mahkemece tecavüzün ref'i için alınacak tedbir niteliğini tayin açısından aynı Kanun'un 66/4.maddesi dikkate alınabileceği gibi, belirlenen toplam bedel itibariyle BK 42 ve 43.maddelerinin uygulanması da mümkündür.(Prof.Dr.Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2008, s.649 Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2005, s.303).

Mahkemece karar gerekçesinde 5846 Sayılı FSEK 68/1.fıkrası uyarınca belirlenen rayiç bedelin üç katının ulaştığı toplam miktar itibariyle hakkaniyete uygun olmadığı belirtilerek BK.43.maddesi uyarınca takdir hakkı kullanılmak suretiyle indirim yapıldığı açıklanmışsa da; yukarıda da açıklandığı üzere Bk.43.maddesine dayalı indirim ancak tarafların ortak kusurlarının varlığı halinde dikkate alınabilecektir.

Oysa, mahkemece tarafların somut uyuşmazlık bakımından BK 43.maddesinin uygulanmasını gerektirir biçimde ortak kusurları bulunup bulunmadığı tartışılmaksızın, sadece rayiç bedilin üç katı olan 519.849.00 YTL'nin adalet ve hakkaniyete uygun olmadığı gerekçesiyle yazılı şekilde iki misli artırım yapılmak suretiyle kısmen kabul kararı verilmesi doğru görülmediğinden kararın temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 27.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.