Ttk 23. madde

11. Hukuk Dairesi         2012/15399 E.  ,  2013/17779 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Karşıyaka 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 22/06/2012 tarih ve 2010/45-2012/202 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkili ve davalı arasında... ili, ... ilçesi, ... mevkii, 47/1 pafta, 4678 parseldeki otelin güvenliğinini sağlanması amacıyla 12/01/2009 başlangıç tarihli sözleşme akdedildiğini, müvekkilinin iş bu sözleşmeye göre tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini ve hizmet bedeli olarak şu ana kadar 40,388,01 TL ödediğini, fakat davalı tarafın yükümlülüklerini yerine getirmediklerini, bu bağlamda görev yapacak özel güvenlik personeli sayısının 3 kişi olarak kararlaştırılmasına ve davalı tarafından da çalışmaların bu şekilde faturalandırılmasına rağmen müvekkili tarafından yapılan kontrollerde otelde tek kişinin güvenlik görevlisi olarak ve her seferinde üniformasız bir şekilde görev yaptığının fark edildiğini, davalı şirket ile görüşüldüğünde hiç bir şekilde sorun olmadığının ve üç kişinin güvenlik hizmeti vermeye devam ettiğinin bildirildiğini, yine yapılan kontrolde davalı şirketin güvenlik görevlisi olarak görevlendirdiği...'ün üniformasız normal bir vatandaş olarak otelde bulunduğunun, araştırıldığında kendisinin güvenlik görevlisi sertifikası bulunmadığının, yaklaşık 2009 yılı 5.

ayından itibaren otelde tek başına güvenlik görevlisi olarak bulunduğunun tespit edildiğini, oteldeki davalı şirkete ait defter incelendiğinde 05/04/2009 tarihinden sonra otelde güvenlik görevlisi sayısının 2'ye düştüğünün ve Kenan Kocabaş ve Mehmet Dokuzlu'nun görev yaptığı 30/04/2009 tarihinde Kenan Kocabaş ve Mehmet Dokuzlu'nun imzasının olduğunun ve bu tarihten sonra herhangi bir kaydın olmadığının ve en son 07/03/2009 tarih saat 16:45'de Ege Bölge Müdür Yardımcısı Serkan Orhan tarafından personel Kenan Kocabaş'ın denetlendiğini ve sonrasında herhangi bir kaydın olmadığının tespit edildiğini, böylece sözleşmenin başından beri müvekkilinin haklarının ihlal edildiğini, otelin korunmasız bırakıldığını bildirerek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla müvekkili tarafından sözleşmeye güvenilerek ödemesi yapılan 24.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin taraflar arasında akdedilen 12/01/2009 başlangıç tarihli sözleşmeye uygun olarak davacıya ait otelde 3 güvenlik elemanı çalıştırdığını, bu görevlilerin sözleşmeye uygun olarak denetlendiğini, davacının bu denetleme görevinin yerine getirilmediğini ileri sürmesine rağmen bu süre zarfında müvekkiline herhangi bir ihtar veya bildirimde bulunmadığını,sözleşmeyi 1 yıl boyunca devam ettirdikten sonra 07/01/2010 tarihli ihtarname ile feshettiğini bildiren davacının, 1 yıl boyunca iş ilişkisini devam ettirdiğinden iddialarının inandırıcılığı olmadığını,hizmet bedeli olarak düzenlenen faturaların davacı tarafından ödendiğini, faturalara davacının itirazda bulunulmadığını, dolayısıyla içeriğini kabul etmiş sayılacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; toplanan delillere, benimsenen bilirkişi görüşlerine ve tüm dosya kapsamına göre; davanın, davacıya ait otelin güvenliğinin sağlanmasına yönelik sözleşmenin ihlali iddiasına dayalı fazla ödemenin iadesi istemine ilişkin olduğu, davalı tarafın bir yıllık sözleşme ilişkisi çerçevesinde ilk üç ay sözleşmede belirtilen sayıda güvenlik görevlisini davacının işyerinde bulundurduğu, daha sonra ilgili mevzuatın aradığı güvenlik görevlisi olma vasfını taşımayan...'ü işyerinde bulundurmakla yetindiği, davacı tarafın bu durumu sözleşmenin ilk üç aylık döneminde belirlemesine rağmen ...4. Noterliğinin 07/01/2010 tarihli 685 yevmiye nolu ihtarı ile keyfiyeti davalı tarafa bildirene kadar, konuyla ilgili olarak sessiz kaldığı, her ne kadar davalı edimini usulüne uygun ifa etmemiş ise de, tacir olan davacının bu sessiz kalışının BK'nun 98/II.madde hükmünün atfı ile BK'nun 44.maddesi anlamında müterafik kusur oluşturduğu, bu itibarla ve TTK 22.

madde hükmü de gözetilerek, davacının sözleşmenin başlangıç anından itibaren ilk üç aylık ücretleri tam olarak ve müteakip aylarda ise işyerinde kanunun aradığı anlamda olmasa da bekçilik yapan bir şahıs bulundurmuş olması karşısında sözleşmede kararlaştırılan bedelin %25 oranında ödeme yapmak durumunda olduğu, bu oranı aşan ödemelerin ise davacıya iadesinin gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, davacının fazla ödeme tutarı olarak hesaplanan 18.914,42 TL’nın dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi le birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Taraf vekilleri; kararı ayrı ayrı temyiz etmişlerdir.

1) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2) Taraflar arasında imzalanan özel güvenlik hizmeti verilmesine dair sözleşmede; davalının 3 işçi çalıştıracağı ve her bir işçi için 1.300 TL +KDV aylık ücret alacağı öngörülmüştür.Bu bakımdan davacının sadece çalıştırdığı işçi sayısı nazara alınarak 3 işçi çalıştırdığı dönemde 3 işçi için, 2, işçi çalıştırdığı dönemde 2 işçi için ve yine tek işçi çalıştırdığı dönemde tek işçi için ücret alabileceği göz önünde bulundurulmak suretiyle hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş hükmün bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin (2) nolu bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin belirtilen temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 1.011,10 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı Bengi Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri A.Ş.'den alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacı'ya iadesine, 07.10.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Taraflar arasında bağıtlanan özel güvenlik hizmeti verilmesine dair sözleşmede; davalının güvenlik sertifikası bulunan 3 işçi çalıştıracağı öngörülmüştür. Buna rağmen davalı güvenlik sertifikası olmayan işçiler çalıştırarak işi yapmıştır. Bu nedenle 3 işçi çalıştırdığı dönemde 3 işçi, 2 işçi çalıştırdığı dönemde 2 işçi ve yine tek işçi çalıştırdığı dönemde tek işçi için, yapılan işin niteliği ve işçilerin güvenlik sertifikalarının bulunmadığı göz önüne alınarak saptanacak ücrete göre davalının alacağının belirlenmesi gerekirken sözleşmede saptanan bir işçi ücretine göre sonuca gidilmesi doğru olmamıştır.

Bu nedenle, sayın çoğunluğun (2) nolu bentte açıklanan bozma sebebine katılmıyorum.