Görevsizlik sonrası arabuluculuğa başvurmadan dava şartı eksikliği

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2022/1144

KARAR NO 2022/918

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 25/02/2022

NUMARASI 2022/91 Esas 2022/189 Karar

DAVA

Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 16/06/2022

Arabuluculuk dava şartı yokluğundan usulden reddine ilişkin verilen kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı tarafla 05.03.2021 ve 16.04.2021 tarihleri arasında yapılmış olunan sözleşmeye ilişkin edimlerini tam ve kusursuz olarak ifa ettiklerini, açılmış bulunan icra dosyasına her ne kadar yetki yönünden itiraz edilmiş olsada alacağın kesin olduğunun açık olduğunu, bu sözleşmeden kaynaklı davalıyla olan iletişimde 13.610-TL borcun kabul edildiğini, taraflarına usulsüz olarak kesilen temel faturanın iadesi gereği doğduğunu, faturaya itiraz ile toplam 33.110-TL'nin kanuni ticari faiz ve kar payı ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine, malın degerindeki artış baz alınarak gerekirse güncel fiyatı üzerinden paranın verilmesine, mümkün olmadığı takdirde mallarının aynen iadesine, gerekirse sözleşmenin feshine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; müvekkili aleyhine dava konusu aynı olan alacak için İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasının derdest olduğunu, haksız ve mükerrer olarak talepte bulunulduğunu, davacının arabuluculuk yoluna başvurmadığını, davanın dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, dava, taraflar arasında yapılan sözleşmeden kaynaklı alacağın tahsili istemine ilişkin olup, 6102 Sayılı TTK'nun 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesinin 1.fıkrasına aykırı olarak arabuluculuk kurumuna başvuru yapılmadan açıldığı, her ne kadar dosya görevsizlik kararı ile tevzi edilmiş ise de, arabuluculuk son tutanağının dosyanın mahkemeye gelmesinden sonra düzenlendiği, arabuluculuk dava şartının sonradan tamamlanabilen bir dava şartı olmaması, aksi durumun yasadan beklenen amacın gerçekleşmesini engelleyecek olması gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; Küçükçekmece 13.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2021/604 Esas sayılı dosyasında görevsizlik kararı verilmesi üzerine ticari davalarda arabuluculuk hükümleri emrine tabi olunması nedeniyle arabuluculuğa başvurulduğunu ve son tutanağın sunulduğunu, Yargıtay ve BAM kararları ve doktrin görüşleri de dikkate alınarak arabuluculuk kararının ön inceleme safhasında sunulmuş olması göz önünde bulundurularak kararın bozulmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, ticari ilişkiden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Elde ki dava; ilk olarak asliye hukuk mahkemesinde açılmış, göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle usulden red kararı verilerek dosyanın görevli bulunan asliye ticaret mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Asliye hukuk mahkemesince Arabuluculuk Kanunu kapsamında bir inceleme yapılmamıştır. Görevsizlik kararı verilmesi üzerine asliye ticaret mahkemesince 31.01.2022 tarihli tensip tutanağı ile anlaşamama tutanağının ibrazı istenilmiş, davacı vekilince 24.02.2022 tarihinde 16.02.2022 tarihli anlaşamama tutanağı dosyaya ibraz edilmiştir. 7155 sayılı kanun ile 6102 sayılı TTK’na eklenen ve 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesi ile “Kanunun 4 üncü maddesi ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

....” hükmü uyarınca konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkındaki ticari davalarda dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunlu hale getirilmiş, yani arabuluculuğa başvurmak dava şartı haline getirilmiş bulunmaktadır. 6325 sayılı HUAK'nun 18/A-2 maddesi gereği arabuluculuğa tabi davalarda dava açılırken, arabulucuya başvurulması ve sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmesi zorunlu olup, davacıya arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın ibrazı için bir haftalık kesin süre verilmesi ve sonucuna göre işlem yapılması gerekmekte ise de aynı maddenin son cümlesine göre arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi emredici olarak düzenlenmiştir.

Bu düzenleme karşısında HMK m.115/2 madde hükmü uygulanarak bu eksikliğin giderilmesi mümkün değildir. Somut olayda, eldeki davanın konusunun ticari ilişkiden kaynaklanan alacağa ilişkin olduğu, davanın her iki tarafının tacir olduğu, davanın ticari dava olduğu gözetildiğinde arabuluculuğa tabii davalardan olduğu; davacı tarafça görevsiz mahkemede arabuluculuğa başvurulmadan dava açılmış olup dosya görevli mahkemede esasa kayıt edilene kadarki süreçte arabuluculuk süreci işletilmemiş, arabuluculuk süreci görevli mahkemenin tensip zaptı ile eksikliği tespit etmesi ve davalı vekilinin itirazından sonra 02.02.2020 tarihinde başlatılmış olup, dava öncesi arabuluculuğa başvuru şartı yerine getirilmediğinden,davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiş,davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Peşin harcın karar harcına mahsubuna başkaca harç alınmasına yer olmadığına, Davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.16/06/2022