Genel işlem koşulu denetimi

11. Hukuk Dairesi         2021/4717 E.  ,  2022/8916 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 20. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Marmaris 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 05.12.2017 tarih ve 2015/426 E. - 2017/509 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi'nce verilen 25.03.2021 tarih ve 2020/220 E. - 2021/242 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankadan kredi kullandığını, kullandığı kredilerde davalının haksız faiz artışı yaptığını ve komisyon kestiğini, çeşitli adlar altında yapılan bu kesintilerin haksız olduğunu, müvekkiline fahiş faiz oranları uygulandığını belirtmiş haksız alınan komisyon ve ücretler ile fahiş olan faizlerin müvekkiline iadesini talep etmiş, 13.06.2016 tarihli ıslah dilekçesiyle talebinin 298.002,52 TL’ye arttırmıştır.

Davalı vekili, taraflar arasında genel kredi sözleşmesi olduğunu, tarafların tacir olduğunu, müvekkilinin kar amacı güden bir kuruluş olduğunu bu sebeple yaptığı hizmetler nedeniyle ücret istemeye hakkı olduğunu, davacının tacir olmakla imzaladığı sözleşmeye itiraz edemeyeceğini belirtmiş davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre; davaya konu kredide uygulanan faiz oranında ve sözleşmenin imzalanması usulünde bir yanlışlık olmadığı, davacının tacir olmakla basiretli davranma yükümlülüğü ile raporda faize ilişkin bir usulsüzlük saptanmamasına göre tacir olan davacının faizin fahiş olduğuna ilişkin iddiası yerinde görülmediği, diğer yandan raporda hukukçu bilirkişi masraflar yönünden bunların genel işlem şartı olması sebebiyle istenemeyeceği yönünde görüş bildirmişse bu görüşe, davalı tacir olmakla sunduğu her hizmet karşılığı makul bir ücret isteyebileceğinden itibar edilmediği, taraflar arasındaki sözleşmeye göre de istihbarat vs ücretlerinin alınacağı kararlaştırılmış ancak ücretin karşılıklı belirleneceği hüküm altına alındığı, bilirkişi raporunda bedellerin makul olduğu bildirildiği, diğer yandan davacı bu bedellerin fahiş olduğunu değil haksız olduğunu öne sürdüğü, tacirlerin yaptıkları işlere ilişkin ücret isteyebilecekleri ilkesi, taraflar arasındaki sözleşmede bu masrafların alınacağının hüküm altına alınması alınan bu bedellerin haksız olmadığını gösterdiği, rapora göre de alınan bedellerin piyasa şartlarına göre makul olduğu, bu sebeple davacının masraflara ilişkin talepleri de yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, mahkemece benimsenen ikinci bilirkişi raporunda mahkemenin itibar ettiği bankacı bilirkişi görüşünün yerinde olduğu, raporun hüküm kurmaya yeterli ve denetime elverişli olduğu anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1- Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına ve ipotek fek ücreti adı altındaki kesintinin masraf niteliğinde olduğu ve davalı tarafından bu masrafın yapıldığının ispatlanmış olmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki ipotek fek ücretine yönelik temyiz istemlerinin reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, kredi sözleşmesine dayalı haksız ve fazla olarak yapılan faiz ödemesi, istihbarat, operasyon, komisyon kesintilerin istirdatı istemine ilişkindir. Mahkemece; davacının kullandığı krediye bankanın uyguladığı faiz oranının davalının merkez bankasına bildirdiği azami faiz oranlarının altında olduğundan hukuka uygun olduğu gerekçesiyle bu istem yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Kredi sözleşmeleriyle, bankalar müşterilerine ödünç para vermekte ve sözleşmede tespit edilen oranda işletilen faiz ile birlikte parayı müşteriden talep etmektedir. Ödünç para verilmesi ediminin karşılığı, ödenmesi gereken ana para faizidir. Faiz oranı kredi sözleşmesinde açıkça belirtilmemiş olsa bile, bu sözleşmeler geçerlidir. Bu durumda, ödünç para verilmesine dair sözleşmelerde, anapara faizinin kredi sözleşmesinin asıl edimlerinden biri olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşıldığı üzere, kredi sözleşmesinin asli edimi olan faiz oranlarının haksız ve fahiş olduğuna ilişkin iddialar yönünden genel işlem koşulları denetiminin yapılması isabetli değildir. Ancak somut olaydaki gibi faiz oranı açıkça belirtilmeyen ve nasıl belirleneceğine dair herhangi bir yöntem de tespit etmeyen sözleşmeler yönünden ise, sözleşmeye uygulanması gereken faiz oranının tespiti sözleşmedeki açık hükmün tamamlanması meselesidir.

6102 sayılı sayılı Yasa’nın 20. maddesindeki tamamlayıcı nitelikteki ’’... ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir, uygun bir ücret isteyebilir.’’ hükmü gereği, tacir olan bankanın kredi sözleşmesiyle ödünç verdiği para karşılığında uygun bir faiz talep etmesi mümkün olup, ödünç para verme işlemleri için uygun bir ücretin tespiti gerekmektedir. Tacirin verdiği hizmet için talep edebileceği uygun bir ücret, ilgili hizmete ilişkin piyasa emsallerine göre talep edebileceği makul görülen ücrettir. Öyleyse, faiz oranını belirtmeyen ve nasıl belirleneceğine dair herhangi bir yöntem de tespit etmeyen kredi sözleşmeleri için; sözleşmenin tarafı bankanın aynı tarihlerde, aynı nitelikteki, aynı para cinsinden, aynı vadedeki kredi sözleşmelerinde açıkça belirtiği veya fiilen uyguladığı faiz oranlarının tespit edilerek, bu faiz oranının sözleşmeye uygun olduğunun kabulü ile bu oranı aşan miktardaki faiz ödemesi taleplerinin veya faiz adi altındaki kesintilerin haksız olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu tespitin, sözleşme örnekleri ve banka kayıtları üzerinde inceleme yapan bilirkişi marifetiyle yapılması gerekmektedir. Uyuşmazlığın tarafı olan banka kayıtlarında yukarıda belirtilen şekilde yapılan incelemede, emsal kredi sözleşmesi veya fiili uygulamanın tespit edilememesi durumda, mahkemece iş bu kez diğer bankaların yukarıda zikredilen kriterlere uygun emsal kredi sözleşmelerinde belirtilen veya fiilen uygulanan faiz oranlarının tespit ettirilerek uygun faiz oranının takdiri gerekmektedir. Ne var ki, yukarıdaki sıraya göre yapılacak değerlendirmelerle tespit edilecek oranlar, ilgili bankanın, Mevduat ve Kredi Faiz Oranları ve Katılma Hesapları Kâr ve Zarara Katılma Oranları İle Kredi İşlemlerinde Faiz Dışında Sağlanacak Diğer Menfaatler Hakkında 2006/1 sayılı Tebliğ’in 6.

maddesi uyarınca Merkez Bankasına bildirdiği azami faiz oranlarını geçer ise, banka tarafından ilan edilen azami oranların sözleşmeye uygulanması gerekir.

Somut olayda; taraflar arasında imzalanan kredi sözleşmesinde herhangi bir faiz oranı belirtilmediği ve taraflar arasında tespit edilecek faiz oranının uygulanacağı belirtilmiş olmasına rağmen taraflar arasında bu konuda bir anlaşma da yapılmadığı anlaşılmış olup, bu durumda mahkemece, 6102 sayılı sayılı Yasa’nın 20. maddesindeki tamamlayıcı nitelikteki hüküm işletilerek yukarıda belirtilen ilkelere göre bankanın talep edebileceği uygun faiz oranının tespit edilip neticesine göre karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirmeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmamış, bu nedenle Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı yararına bozulması gerekmiştir.

3-) Davalı banka tarafından genel kredi sözleşmesine dayalı olarak istihbarat, operasyon, komisyon ve masraf adı altında kesintiler yapılmış olup, mahkemece sözleşmeye göre davalının bu kesintileri yapmakta haklı olduğu kabul edilmiştir.

Ancak, bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK’da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz. Sözleşme eşya hukukuna, usul hukukuna veya ticari bir alım satıma, sigorta hukukuna, bankacılık hukukuna vs. ilişkin olabilir. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir.

Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz.

Bir sözleşmenin önceden ve çok sayıda kullanım amacıyla oluşturulup oluşturulmadığını tespitte değişik ölçütler kullanılabilir. Söz gelimi ortada matbu bir metin var ve kullanılan ifadeler soyut ve genel ise, birden fazla sözleşmede kullanma niyetiyle önceden oluşturulduğu kabul edilebilecektir. Diğer sözleşme metinleriyle özdeş ifadeler içermemesi tek başına, o sözleşmenin genel işlem koşulu denetimine tabi tutulmasını engellemez. Bu noktada aranılacak en temel unsurlardan birisi de, genel işlem koşulunu kullanan tarafın, karşı tarafa bu hükmü, değiştirilmesini engelleyecek tarzda ve o niyetle sunmuş olmasıdır. Mamafih, tek seferlik bir anlaşma için hazırlanan sözleşme metni için genel işlem koşulundan söz etmek mümkün değildir.

Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir. Ancak, bir sözleşmede, bütün hükümlerin tartışılarak sözleşmeye konulduğuna ilişkin kayıt konulması, TBK’nın m. 20/3 uyarınca, onları tek başına genel işlem koşulu olmaktan çıkartmayacaktır.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığını hangi tarafın ispat etmesi gerektiğine ilişkin TBK’da açık bir düzenleme olmamakla birlikte, 6502 sayılı TK’nın 5/3 maddesinden yola çıkılarak, önceden ve çok sayıda kullanmak amacıyla hazırlanmış belirli bölümleri boş olan ve sonradan doldurulan sözleşme hükümlerinin kural olarak müzakere edilmemiş olduğu, aksinin sözleşmeyi hazırlayan tarafça ispat edilmesi gerektiği kabul edilmeli, gerektiğinde bu konuda ticari ve e posta yazışmaları, fakslar, sözleşme taslaklı vs. ispat vasıtalarından yararlanılmalıdır.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, genel işlem koşullarının üç aşamalı denetime tabi tutulması gerekir. Söz konusu denetim aşamaları; yürürlük (kapsam) denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimidir.

Yürürlük denetiminde, genel işlem koşulunun karşı tarafın bilgisi dahilinde sözleşmeye konulup konulmadığına bakılmalı, müşterinin sözleşmeye genel işlem koşulu konulduğunu açıkça biliyor olması halinde diğer denetim aşamalarına geçilmelidir. Aksi halde diğer aşamalara geçilmeksizin genel işlem koşulu niteliğindeki hükmün sözleşmeden çıkarılması gerekmektedir. TBK m. 21 uyarınca, bir müşterinin önceden sözleşmedeki genel işlem koşulundan açıkça haberdar edilmesi, tek başına o hükmün geçerli hale geldiğini göstermez. Önceden müşteriye bildirilmemiş olan hükümler, genel işlem koşulu denetimine gerek kalmaksızın, sözleşmenin bir hükmü dahi sayılmamalıdır.

Şayet sözleşme, o sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem koşulu taşıyorsa, yani şaşırtıcı hüküm içeriyorsa, bu nitelikteki hükümler yönünden, müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmiş olup olmadığı, bu hükmün müzakere edilip edilmediği önem taşımaksızın, o sözleşme hükmü TBK m. 21/2 uyarınca sözleşmeye yazılmamış sayılmalıdır.

Yürürlük denetimi kapsamında, genel işlem koşulu niteliğindeki hükümlerden müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmemiş ve onun tarafından kabul edilmemiş olması halinde veya şaşırtıcı hüküm içermesi halinde o hükümler sözleşmeye yazılmamış sayılır. Böyle bir durumda, sözleşmeyi düzenleyen taraf, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hükümler olmasaydı, o sözleşmeyi yapmayacak olduğunu söyleyerek, sözleşmenin geçersiz olduğu ileri süremez.

Yürürlük denetiminin aşılması halinde yapılması gerekli denetim aşaması “yorum” denetimidir. Belirsizlik ilkesi de denilen bu denetim modelinde, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hüküm içeriğinin ne olduğu konusunda bir anlaşmazlık bulunuyorsa, bu hükmün düzenleyen taraf aleyhine yorumlanması gerekir.

Sözleşmede, yürürlük denetiminin aşılması ve yorumu gerektirecek bir belirsizliğin bulunmaması veya bulunsa bile düzenleyen aleyhine yorum yapılmış olmasından sonra, sözleşmenin bir de “içerik” denetimine tabi tutulması gerekmektedir. İçerik denetimi yapılırken, genel işlem koşulu olduğu ileri sürülen hükmün “dürüstlük kuralı” na aykırı olup olmadığı, karşı tarafın aleyhine ve onun şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olup olmadığına bakılacaktır. Hangi tür sözleşme hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı ve diğer tarafın şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olduğu hususu Kanunda düzenlenmemiş olup, mahkemece her somut olayda bu durumun tartışılması ve değerlendirilmesi gerekir.

İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, Kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerekir.

Genel işlem koşulu nedeniyle yazılmamış veya kesin hükümsüz sayılan sözleşme hükmünün, sözleşmenin uygulanmasında boşluk doğurması halinde, ortaya çıkan sözleşme içi boşluğun, hakim tarafından öncelikle yedek hukuk, bu yoksa MK m. 1 uyarınca örf ve adet hukukuyla, bu da yoksa hakimin hukuk yaratması yöntemiyle doldurulması gerekir.

Yukarıda, TBK'nın 20-25. maddelerinde genel işlem koşulu denetimine ilişkin ilkelere yer verilmiş olup, somut uyuşmazlıkta kredi sözleşmelerinin 01/07/2012 tarihinden sonra imzalanmış olması nedeniyle 6098 sayılı TBK'nın m. 20 vd. daki genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerin uygulanması gerekmekte olup, sözleşmelerdeki masraf, komisyon vb. alınabileceğine ilişkin hükümlerin genel işlem koşulu niteliğinde olduğu ve yazılmamış sayılması gerektiği kabul edilerek, ortaya çıkan boşluğun belirtilen ilkeler çerçevesinde doldurularak, varsa davacıdan kesilen fazla masrafların iadesine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ

Yukarıda (1) no.lu bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin sair temyiz isteminin REDDİNE, (2) ve (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı yararına BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 12.12.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.