Maddi ve Manevi Tazminat

11. Hukuk Dairesi         2021/275 E.  ,  2022/6442 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 04.11.2020 tarih ve 2014/213 E. - 2020/504 K. sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından duruşmalı, davacı vekilince duruşmasız olarak istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 20.09.2022 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekilleri Av. ... ile Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili asıl davada, müvekkilinin davalı Bankadaki hesabına bağlı olarak çek karnesi aldığını, müvekkili şirketin hesap açıldığında ve hesaptan işlem yapılırken müvekkili şirket yetkilileri ve ortaklarıyla ilgili her türlü değişiklikleri derhal davalı Bankaya bildirdiğini, yine müvekkili şirket yetkililerinin geçerli imza örneklerinin de derhal bankaya bildirildiğini, ayrıca kendi rızası dışında elinden çıkan çeklerin de bankaya bildiriminin yapılarak kanun gereği ödemeden men talimatlarının verildiğini, buna rağmen davalının yetkisiz kişi tarafından keşide edilen çekler hakkında karşılıksız olduğundan bahisle işlem yaptığını, bu nedenle müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını ileri sürerek uğradığı bütün maddi zararlar karşılığı 15.000,00 TL’nin ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş;

yargılama sırasında 22.05.2009 tarihli dilekçesiyle maddi tazminat talebini açıklayarak, ihalelerin bitmesi ve yenilenememesinden kaynaklanan işçi çıkarmaları sebebiyle açılan işçi tazminat davalarına yapılan ödemelerden dolayı uğranılan zarar karşılığı olarak 1.000,00 TL, müvekkilinin banka kredisi, teminat kredisi ve diğer borçları kapatabilmek için piyasa rayiç bedeli altında satılan taşınmazlardan dolayı uğranılan zarar karşılığı olarak 1.000,00 TL, teminat alınamaması, ipoteklerin serbest bırakılmaması, haksız olarak çeklerin arkasının yazılması sebebiyle başka bankalardan da teminat alınamaması ve ticari kredinin kapatılması sebebiyle şartnameleri alındığı halde ya da müvekkil şirket uhdesinde olduğu halde girilemeyen ihalelerden dolayı uğranılan kar kaybı karşılığı 8.000,00 TL, müvekkili şirketin uhdesinde olan ihalelerdeki yükümlülüklerini yerine getirmek ve içine düşülen ödeme güçlüğü ile darboğazı aşmak için idarelerden oluşan hak ediş alacaklarının temlik verilmesi zorunda kalınmasından dolayı uğranılan zarar karşılığı olmak üzere 5.000,00 TL talep etmiş;

birleşen davalarda ise aynı iddialarla ek dava şeklinde muhtelif zarar kalemlerini talep etmiştir.

Davalı vekili ve birleşen davalarda, dava konusu çeklerin ileri vadeli çek olup, çekin üzerinde yazan tarihten önce keşide edilmiş olması ihtimalinin kuvvetli olduğunu, bu durumda çekin üzerinde yazan tarihte yetkinin değişmiş olduğu iddiasının bu dava açısından bir anlam ifade etmediğini, davacının çeklerin rızası hilafına elinden çıktığını iddia etse de, müvekkili bankaya açıkça ödemeden men talimatı verilmediğini, hesabın işleyişi ile ilgili sorumluluklarını gereği gibi yerine getirmiş olduklarını, davacı firmanın çek hesabında zaten karşılığın bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece uyulan bozma ilamına göre, davacı şirket tarafından çift imza ile keşide edilmesi gereken çeklerin tek imza ile keşide edilmesine rağmen, davalı banka tarafından gerekli araştırma yapılmadan karşılıksız işlemine tabi tutulması ve bu hususun Merkez Bankasına bildirilmesi nedeniyle davacının zarara uğradığı, ihalelere girememekten kaynaklı zararının toplam olarak 7.295.984,98 TL olduğu, kabul edilen ve onanan kısım haricindeki miktarların birleşen davalarda davalıdan tahsili gerektiği, davacı asıl davada ve birleşen davalarda onanmayan talepleri olan uğranılan zararı kapatabilmek için rayiç bedel altında satılan taşınmazdan dolayı uğranılan zarar nedeniyle, ödeme güçlüğü ve darboğazı aşmak için hakedişlerin alacaklılara temlik edilmesi nedeniyle uğranılan zarardan dolayı, birleşen davalarda ise darboğaza girilmesi nedeniyle SGK ve vergi yükümlülüklerinin yerine getirilememesi nedeniyle uğranılan zarar nedeniyle tazmin talebinde bulunmuş ise de;

belirtildiği gibi zararların tazminine yönelik şartların oluşmadığı gerekçesiyle asıl davada; işçi çıkarma nedeniyle ödenen tazminatlardan kaynaklı zarar tahsili için 1.000.-TL talepli açılan dava ile ilgili verilen red kararı, ihaleye girememekten kaynaklı 8.000.-TL kâr mahrumiyetine ilişkin kabul kararı Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nce onanmakla bu talepler yönünden yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına, davacının meydana gelen zararları karşılamak için tapuda kayıtlı taşınmazların rayiç değer altında satışından kaynaklanan uğranılan zarar için iddiasıyla hakediş alacaklarının temliki nedeniyle uğranılan zararlar için açılan davaların reddine, birleşen Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/381 esas sayılı dosyada;

davacı şirketin ihalelere girememekten kaynaklı kâr mahrumiyetine ilişkin davasının kabulü ile 10.000.-TL kâr mahrumiyetinin dava tarihi olan 27.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davacının bu davadaki diğer taleplerinin reddine, birleşen Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/212 esas sayılı dosyada ihalelere girememekten kaynaklı kâr mahrumiyetine ilişkin davanın kısmen kabulü ile 7.277.984,98 TL kâr mahrumiyetinin dava tarihi olan 07.03.2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, Birleşen Ankara 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/494 esas sayılı dosyada açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

(1) Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve Dairemizce bozma kapsamı dışında kalan hususlarda yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi isabetli olup Dairemizce onanan bir hüküm bulunmamasına göre, taraf vekillerinin asıl davada, Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/381 Esas numaralı birleşen davada ve Ankara 14. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/494 Esas sayılı birleşen davada verilen hükme yönelik bütün temyiz itirazlarının reddi ile asıl davada, birleşen 2014/381 Esas sayılı davada, birleşen 2016/494 Esas sayılı davada verilen hükümlerin onanmasına karar verilmiştir.

(2) Asıl dava, yetkisiz temsilci tarafından keşide edilmiş olması halinde bu husus dercedilerek işlem yapılmaması gerekliliği davalı bankaya bildirilen çeklerin, bu bildirim hilafına yetkisiz kişi tarafından keşide edilen çekler hakkında karşılıksız olduğu gerekçesiyle işlem yapılması sebebiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Davacı davalı bankanın kusurlu eylemi sebebiyle ekonomik olarak zor duruma düştüğünü beyanla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 15.000.-TL maddi tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiş; yargılama aşamasında sunduğu dilekçede ise yine fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak işçi çıkarmak zorunda kalınması sebebiyle işçilere ödenen tazminatlar için 1.000.-TL, taşınmazların rayici altında satımı sebebiyle 1.000.-TL, temlik edilmek zorunda kalınan hakedişler sebebiyle 5.000.-TL ve ihalelere katılamama sebebiyle 8.000.-TL olarak taleplerini açıklamıştır. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile işçilik alacakları sebebiyle oluşan zarar talebinin reddine, diğer taleplerin ise talep açıklamasında belirtilen miktarlar üzerinden kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 30.10.2013 tarih 2013/782 Esas 2013/19080 Karar sayılı ilamıyla, taşınmazların rayici altında satılması sebebiyle uğranılan zarar ile hakedişlerin temlik edilmesi sebebiyle uğranılan zarar kalemleri yönünden bozulmuş, diğer kalemler yönünden davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

Böylelikle davacının ihalelere katılamaması nedeniyle oluşan zarar ile bankanın eylemi arasındaki illiyet bağı sübuta ermiştir.

Bu kez davacı aynı iddialara dayanarak, Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde 2014/381 Esas numarası ile 27.05.2014 tarihinde açtığı davada, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000.-TL ihaleler sebebiyle uğranılan zarar ile 3.000.-TL muhtelif kamu cezaları sebebiyle uğranılan zararının tazminini talep etmiş; bu dava da asıl dava ile birleştirilmiştir.

Davacı daha sonra Doç. Dr. Mehmet Özdamar ve Yrd. Doç. Dr. Adem Altay’dan asıl ve birleşen davada talep edilen zarara ilişkin ayrıntılı hesaplama yapılmasına yönelik uzman görüşü talebinde bulunmuş; hazırlanan 07.09.2015 tarihli uzman görüşünde birleşen dava yönünden davacının 66.831,36 TL gecikme zammı, 17.369,02 TL idari para cezası, 11.696.732,75 TL ihalelere katılamama sebebiyle kâr kaybı olmak üzere toplam 11.780.933,13 TL zararının olduğu tespit edilmiştir.

Bunun üzerine davacı taraf, Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde 2016/212 Esas numarası ile 07.03.2016 tarihinde yeni bir dava açarak, temlik edilen hakedişler sebebiyle asıl davada talep edilen 5.000.-TL’ye ek olarak 16.023,52 TL, muhtelif kamu cezaları sebebiyle birleşen davada talep edilen 3.000.- TL’ye ek olarak ayrıca 81.200,38 TL, ihalelere girememe sebebiyle asıl davada talep edilen 8.000.-TL ve birleşen davada talep edilen 10.000.-TL’ye ek olarak ayrıca 11.678.732,75 TL'nin davalıdan tahsilini talep etmiştir. Bu dava, asıl dava ile birleştirilmiştir.

Yine davacı, Ankara 14. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/494 Esas sayılı dosyası üzerinden yeni bir dava açarak, taşınmazların rayici altında satımı sebebiyle asıl davada talep edilen 1.000.-TL’ye ek olarak ayrıca 9.012.400,00 TL’nin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Yukarıda özetlenen safahatte, davacı ihalelere girememe kaynaklı zararını tazmin için üç ayrı dava açmıştır. İlk talep, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 8.000.-TL olarak asıl davada olup, mahkemece bu talebin kabulü ve Dairemizce davalının bu kısma yönelik temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi üzerine davacı 2014/381 Esas sayılı ilk birleşen davayı açmıştır. Davacı daha sonra 2016/212 Esas sayılı dosya ile aynı iddialara dayalı olarak asıl ve birleşen davada talep ettiği alacak kalemleri hakkında miktar arttırarak ikinci bir birleşen dava açmıştır. Bir başka anlatımla ihalelere katılamama sebebiyle asıl davada 8.000.-TL talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olmanın kendisine verdiği hakka dayalı olarak, ilk birleşen davada aynı iddiaları ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000.-TL daha talep etmiş, yine aynı iddialarla açtığı ikinci birleşen davada ise yine fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 11.678.732,75 TL talep etmiştir.

Her ne kadar 6100 sayılı HMK’nın 109/3. maddesi gereğince dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmemekte ise de, bu hüküm bakiye kısmın zamanaşımı süresi veya hak düşürücü süre içerisinde olsa dahi açılacak ek davalarla sürekli talep edilecebileceği şeklinde yorumlanmaz.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmüne yer verilmiştir. Dürüst davranma bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi yani dürüst, tutarlı, makul, fiilinin neticesini bilen, orta zekâlı her insanın benzer hadiselerde takip edeceği yolu tercih etmesidir. Objektif iyi niyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen TMK’nın 2. maddesi, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanmasını Kanunun korumayacağını belirtmiştir.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hâkime özel ve istisnai hâllerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme olanağını sağlamaktadır.

Diğer yandan, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'nın 141/son maddesi; “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir”, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun "Usul ekonomisi ilkesi" başlıklı 30. maddesi ise; ‘’ (1) Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür’’ hükümlerini içermektedir. Usul ekonomisi ilkesi; uyuşmazlıkların en az giderle, en makul sürede ve en az emekle çözümü ve gereksiz yere dava açılmasının engellenmesi şeklinde açıklanmaktadır. Öte yandan usul ekonomisi ilkesi, madde gerekçesinde de belirtildiği üzere Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 6.

maddesindeki adil yargılanma hakkı ile doğrudan ilgilidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), sözleşmenin tarafı devletlerin hukukî sistemlerini, AİHS şartlarına uyacak şekilde düzenlemekle görevli olduğunu belirtmiştir (AİHM, Zimmerman ve Steiner-İsviçre, 13 Temmuz 1983, 29. Paragraf) Usul ekonomisi ilkesinde amaç; adil yargılanma hakkının en önemli unsurlarından olan “yargılamanın makul bir süre içinde” bitirilmesidir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık (çekişme), bir dava ile mahkeme önüne getirildikten sonra, artık kamu yararı alanına girmiş demektir. Davanın çabuk ve basit bir biçimde görülmesinde, tarafların olduğu kadar toplumun (kamunun) da yararı vardır. (Kuru, Baki: Medenî Usul Hukuku El Kitabı, C.1, 2.

Baskı, Ankara 2021, s. 589 ).

Açıklanan gerekçeler çerçevesinde somut vakıaya gelince; fazlaya ilişkin haklarını saklı tutan davacının gerçek zarar kalemlerini öğrendikten sonra ikinci davayı açmasında hiçbir beis bulunmamaktadır. Ne var ki aynı konuda üçüncü kez dava açarak; davalıyı icapsız yere her dava dosyası için ayrı vekalet sözleşmesi yapmak zorunda bırakmak, ilave yargılama giderine yol açmak, keza gereksiz yere emek ve mesai harcamasına sebebiyet vermek, mahkeme erişim hakkının kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilmesi gereken, ‘’yargısal taciz’’(TDK Sözlük: taciz: yıldırma, tedirgin etme) mahiyetindedir.Diğer yandan en ziyade iki davaya konu olabilecek uyuşmazlıkların zincirleme davalara konu yapılması usul ekonomisi ilkesini de ihlal niteliği taşıdığından birleşen son davanın (Ankara 5.

Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/212 Esas numarası sayılı dosyası) usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bu nedenlerle bozulmasına karar verilmiştir.

(3) Bozma sebep ve şekline göre taraf vekillerinin birleşen davaya (Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/212 Esas numarası sayılı dosyası) yönelik sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ

Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan sebeplerle, taraf vekillerinin asıl davada, Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/381 Esas numaralı birleşen davada ve Ankara 14. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/494 Esas sayılı birleşen davada verilen hükme yönelik bütün temyiz itirazlarının reddi ile asıl davada, birleşen 2014/381 Esas sayılı davada, birleşen 2016/494 Esas sayılı davada verilen hükümlerin ONANMASINA, (2) nolu bentte açıklanan sebeplerle birleşen 2016/212 Esas sayılı davada verilen hükme yönelik davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı lehine BOZULMASINA, (3) Bozma sebep ve şekline göre taraf vekillerinin birleşen 2016/212 Esas sayılı davada verilen karara yönelik sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan ayrı ayrı alınarak yekdiğerine verilmesine, istek halinde aşağıda yazılı 124.297,65 TL harcın temyiz eden asıl dava ile birleşen 2014/381 esas ve 2016/494 esas sayılı davalar yönünden-asıl ve birleşen davalarda davalıya iadesine, aşağıda yazılı bakiye 52,60 TL temyiz ilam harcının temyiz eden asıl dava ile birleşen 2014/381 esas ve 2016/494 esas sayılı davalar yönünden-asıl ve birleşen davalarda davacıdan alınmasına, 29.09.2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Asıl ve birleşen davalar, davacı şirket yetkililerinin yetki ve temsilde yapılan tüm değişikliklerin bildirilmesine ve yine rıza dışından elden çıkan çeklerinde derhal bildirilip ödemeden men talimatı verilmesine rağmen yetkisiz kişilerce keşide edilen çeklere davalının karşılıksız şerhi vermesinden dolayı ortaya çıkan itibar kaybı ve ticari zorluklar nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zararların tazmini istemine ilişkin olup mahkemece, asıl dava yönünden verilen ilk karara yönelik Dairemizin bozma ilamına uyulduktan sonra açılan ek davaların asıl dava ile birleştirilmeleri suretiyle yapılan yargılama sonunda, asıl davada; işçi çıkarma nedeniyle ödenen tazminatlardan kaynaklı zararın tahsiline yönelik talebin reddi kararı ve ihaleye girememekten kaynaklı 8000,00 TL zararın tahsili talebinin kabulü kararları onandığından bu talepler yönünden yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına, diğer taleplerin reddine, birleşen birinci ek davada;

ihalelere girememekten kaynaklı 10.000,00 TL kâr mahrumiyeti zararının tahsiline ilişkin talebin kabulüne, diğer taleplerin reddine; ihalelere katılamamaktan kaynaklı bakiye zararın tahsili talepli ikinci ek davanın kısmen kabulüne; birleşen üçüncü ek davanın ise reddine karar verilmiştir.

Temyiz incelemesinde çoğunlukla ortaya çıkan temel uyuşmazlık, davacının ihalelere katılamamaktan dolayı uğradığını iddia ettiği zararın tahsiline yönelik birden fazla ek dava açmasının dava hakkının kötüye kullanılmasını oluşturup oluşturamayacağı yönündedir. Diğer bir ifade ile aynı sebepten doğan zararın giderimi için birden fazla kısmi dava açılmasına Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 2 hükmünün engel olup olamayacağı hususudur. Zira bu hüküm uyarınca, herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kuralına uymak zorunda olup bir hakkın açıkça kötüye kullanılması hukuk düzeni tarafından korunmaz. Hal böyle olmakla birlikte bir hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı somut olay çerçevesinde belirlenmek durumundadır.

Bilindiği üzere, kısmi davada saklı tutulan alacak bölümünü, yani açıkça feragat edilmeyen fazlaya ilişkin hakkı talep edebilmek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na göre mümkün olup bu hususta iki usul müessesesi bulunmaktadır. Biri ıslah, diğeri ise ek davadır. Islah, aynı davada tahkikat sona erinceye kadar (HMK m. 177/1) ancak bir kez yapılabilir (HMK m. 176/2). Ek dava ise somut olarak HMK’da düzenlenmemekle birlikte, kısmi davayı düzenleyen HMK m. 109 hükmüne göre aynı hukuki ilişkiden doğan hakkın elde edilebilmesi için birden fazla kısmi dava ve dolayısıyla birden fazla ek dava açılması mümkündür. Zira bu madde aynı konuda birden fazla kısmi dava açılamayacağı yönünde bir hüküm içermemektedir.

Diğer bir ifade ile aynı hukuki ilişkiden doğan alacak veya tazminat için birden fazla kısmi dava açılmasını yasaklayan bir kanun hükmü bulunmamaktadır.

Nitekim hem Yargıtay özel daireleri hem Hukuk Genel Kurulu (HGK) hem de doktrin, kısmi davada saklı tutulan alacak bölümünün ıslahla veya ek dava ile talep edilebileceğini, bir davada ıslah yoluna sadece bir kez başvurulabileceğinden ıslahla da saklı tutulan alacak ve/veya tazminat bölümü için asıl davanın sonuçlanmasından önce veya sonuçlanmasından sonra ek dava açılabilmesinin mümkün olduğunu benimsedikleri gibi, ıslah yoluna hiç başvurulmadan kısmi davada saklı tutulan ya da açıkça feragat edilmeyen alacak veya tazminat bölümü için açılan birinci ek davada fazlaya ilişkin alacak ve/veya tazminat bölümünün saklı tutulması veya açıkça feragat edilmemesi şartı ile hukuki yarar şartının birlikte bulunması halinde birden fazla ek dava açılmasının kural olarak mümkün olduğunu kabul etmektedirler.

Diğer bir ifade ile aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacak ve/veya tazminatın tahsili amacıyla fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulması veya fazlaya ilişkin haktan açıkça feragat edilmemiş olmak şartı ile birlikte hukuki yarar şartının bulunması halinde birden fazla kısmi dava açılmasının kural olarak mümkün olduğu hem uygulamada hem de doktrinde kabul edilmektedir (Bu hususta Yargıtay uygulaması yönünde bkz. HGK’nın 12.10.2011 tarih ve E.

4- 504, K. 606;

12. 10.2011 tarih ve 2011/4504-606 ve 14.04.2004 tarih ve 2004/4-200-227 sayılı kararları. Yargıtay (kapatılan) 17. HD’nin 11.02.2021 tarih ve 2020/77-1206 sayılı kararı; kapatılan 23. HD’nin 16.01.2015 tarih ve 2014/1015-244 sayılı kararı; kapatılan 22. HD’nin 18.04.2018 tarih ve 2017/12234-8996 sayılı kararı;

8. HD’nin 18.04.2019 tarih ve 2018/15674-4285 sayılı kararı ve 3. HD’nin 03.10.2012 tarih ve 2012/14922-20526 sayılı kararı; Doktrin yönünden bkz. Ejder YILMAZ, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Cilt 2, 3. Baskı, Yetkin, Ankara 2017, s. 1671 vd.; Hakan PEKCANITEZ, Pekcanıtez Usul Medeni Usul Hukuku,15. Bası, İstanbul 2017, s. 1006 vd. ).

Bu durumda birinci ek davadan sonra yeniden ikinci veya üçüncü ek davanın açılması tek başına dava hakkının kötüye kullanılmasını oluşturamaz. Diğer bir ifade ile kısmi davadan sonra açılan ek davada fazlaya ilişkin haktan açıkça feragat edilmemiş olması ve hukuki yararın bulunması şartlarının birlikte bulunması halinde birden fazla ek davanın açılabilmesi kural olarak mümkün olduğundan, birinci ek davanın açılmasından sonra yeniden ek davaların açılması TMK m. 2 hükmüne aykırılık teşkil edemez. HMK m. 30 hükmü ile getirilen usul ekonomisi ilkesi yargılamanın makul süre içinde ve düzenli biçimde yürütülmesini ve gereksiz masraf yapılmamasını sağlamakla hakimi yükümlü tutmuştur. Ancak somut olayın özellikleri dikkate alınarak bu ilke uygulanmalıdır.

Zira birden fazla ek davanın açılması mutlak olarak bu ilkeye aykırılık oluşturmaz. Kaldı ki, bu ilkeye aykırılık her durumda tek başına dava hakkının kötüye kullanıldığı anlamına da gelmez. Bu hususun dava hakkının kötüye kullanılmasını oluşturması için davacının davayı sürüncemede bırakmak niyetinde olduğunu açıkça göstermesine bağlıdır. Diğer taraftan davada yargılama giderlerinin davayı kaybeden taraf üzerinde bırakılacağı kuralı mutlak bir kural olmayıp davanın uzamasına veya masraf yapılmasına sebep olan taraf lehine karar verilmiş olsa bile yargılama giderlerinden sorumlu tutulabilir (HMK m. 327/1). O nedenle bu ilkeye aykırılık tek başına dava hakkının kötüye kullanıldığının kabulüne yeterli değildir.

Aksi durum Anayasa (m.

36) ve taraf olunan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (m.

6) ile teminat altına alınan hak arama hürriyeti dolayısıyla hak ihlaline neden olabileceği gibi, doğrudan dava hakkının kötüye kullanıldığının kabul edilmesi hak sahibini tam eda davasına zorlayacağından HMK m. 24 ile düzenlenen tasarruf ilkesine aykırılık da oluşturacaktır (bkz. YILMAZ, s. 1671 vd. Ayrıca bkz. Baki KURU, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku, Legal, İstanbul 2016, s. 218, dn.

24) .

Birden fazla ek dava açılması kural olarak mümkün olmakla birlikte diğer dava türlerinde dava hakkının kötüye kullanılması söz konusu olabildiği gibi (örneğin bir tacirin iş ürünlerinin rakip bir şirket tarafından ticarette kullanılmasına uzun süre ses çıkarmayan hak sahibi rakibine daha fazla zarar vermek için daha sonra haksız rekabet davası açması gibi) birden fazla ek dava açılması da bazen dürüstlük kuralıyla bağdaşmaz ve dolayısıyla dava hakkının kötüye kullanılmasını oluşturabilir. Kötüye kullanmanın tespitinde temel ilke kısmi davaya konu alacağın tamamının kesin olup olmadığı hususu olmalıdır. Şayet davacının alacağı kesin ve açıkça belli ise birden fazla ek dava açması elbette dava hakkının kötüye kullanılmasını oluşturabilir.

Böyle bir durumda bile kötüye kullanmadan söz edilebilmesi davacının fazla avukatlık ücreti almak ve tasarruf ilkesini ihlal etmek için alacağını kısımlara bölerek çok sayıda kısmi dava açmasına bağlı olmalıdır. Örneğin fazla avukatlık ücreti almak için davacının 5.000,00TL alacağı için biner liralık beş ayrı dava açmasında hukuki yarardan söz edilemez (YILMAZ, S. 1674; PEKCANITEZ, s. 998). Bununla birlikte alacak kesin veya açıkça belli olsa bile eğer miktar çok yüksek ve davacının da harç vesaireyi ödeme gücü yetersizse, alacağı kısımlara bölerek birden fazla ek dava açmasında hukuki yararı bulunur ve dolayısıyla dava hakkının kötüye kullanılmasından söz edilemez. Zira bu halde ilk kısmi dava sonuçlandıktan sonra tahsil edilen ilk kısım kullanılarak ikinci kısmi dava açılmasına imkan tanımak hak arama hürriyetinin bir gereği olmalıdır.

O halde dava hakkının kötüye kullanılmasının şartlarını; alacağın kesin veya açıkça belli olması, birden fazla kısmi dava açmada hukuki yarar bulunmaması ve davacının amacı olarak belirtmek mümkündür. Alacağın kesin olmaması halinde ise, birden fazla ek dava açılmasında kural olarak dava hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmemesi gerekir. Bu halde hukuki yarar varsa ve fazlaya ilişkin alacaktan açıkça feragatte edilmemişse birden fazla ek davanın açılmasını tanımak gerekli ve zorunludur. Kesin olmayan alacaklar, tazminat alacakları ile hukuki ilişkiden doğmuş olsa bile miktarı alacaklı ve borçlu arasında tartışmalı olan ve dolayısıyla belirlenmesi bilgi, belge ve bilirkişi incelemesini gerektiren alacaklardır (Ayrıntılı bilgi için bkz.

YILMAZ, 1671 ilâ 1674 vd). Belirtmeliyim ki, kesin olmayan alacaklardan tazminat alacaklarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilmekte hatta yaralamalarda olduğu gibi zararın bir kısmı zamanla ortaya çıkmaktadır. Bu tür alacakların belirlenmesi için çoğu zaman gerçek bir veride olmayabilir ve bu nedenle tazminatlar bazen gerçek bir veriye ve hesaba göre değil varsayımsal olarak belirlenebilmek durumundadır. O nedenle böyle alacaklara ulaşmak için zorunlu olarak birden fazla ek dava açılması gerekebilmektedir. Aksi düşünce hak ihlaline sebep olabilir.

Çoğunlukla oluşan uyuşmazlık kapsamında ki somut olaya gelince, davacı davalı bankanın haksız eylemi nedeniyle ihalelere katılamadığını ve bu nedenle kâr kaybı zararının oluştuğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin talep hakkını saklı tutup asıl (ilk) dava ile 8.000,00 TL'sinin tahsilini talep etmiş, kısmi dava olarak açılan ilk davada tazminat hesabı yapılmadan verilen kararın Dairemizce bozulmasından sonra ise yine davacı zararı belirlenmeden fazlaya ilişkin tazminat talep hakkını saklı tutup açtığı birinci ek dava (ikinci kısmi dava) ile kâr mahrumiyeti zararının 10.000,00 TL'sini daha talep etmiş olup bundan sonra ise yapılan bilirkişi incelemesi ile kâr mahrumiyeti zararının 11.696.732,75 TL olduğunun tespit edilmesi üzerine ise ikinci ek davasını açıp bakiye kâr mahrumiyeti zararının tazminini talep etmiştir.

Önemle belirtmek gerekirse, davacı alacağı uğranılan kâr mahrumiyeti zararı olup belirlenmesi varsayımsal hesaplamayı ve dolayısıyla bilirkişi incelemesini gerektirmektedir. Bilirkişi marifetiyle zarar belirlendikten sonra bakiye tüm zarar ikinci ek dava ile talep edildiğine göre somut olay bakımından davacının sırf fazla avukatlık ücreti almak için alacağını kısımlara bölerek çok sayıda dava açmayı amaçladığından ve HMK m. 30 hükmü ile düzenlenen usul ekonomisi ilkesine aykırı hareket edildiğinden ve dolayısıyla dava hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmesi doğru olamaz.

Bu durumda, ikinci ek davanın açılması için gerekli olan fazlaya ilişkin talep hakkının saklı tutulması veya fazlaya ilişkin haktan açıkça feragat edilmemiş olması, alacağın kesin olmaması ve dolayısıyla belirlenmesinin mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmasını gerektirmesi ve hukuki yarar şartlarının somut olayda bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Hal böyle olunca, ikinci ek dava kapsamında ki bakiye kâr mahrumiyeti zararının tahsili talebi yönünden de temyiz sebeplerinin esastan incelenmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, dava hakkının kötüye kullanıldığı gerekçesiyle bu talep yönünden kararın usulden BOZULMASI yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.