İpoteğin fekki

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun «194»/1. maddesine göre, “Eşlerden biri, diğer eşin açık «rızası» bulunmadıkça, «aile konutu» ile ilgili «kira sözleşmesini» feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” Bu madde hükmü ile aile konutu «şerhi» “konulmuş olmasa da” eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki «fiil ehliyetleri» sınırlandırılmıştır.

Mahkemece davacının üzerinde «aile konutu» bulunduğunu belirttiği 1284 nolu parsel üzerinde herhangi bir mesken bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise aile konutu vasfında olup olmadığı keşfen araştırılarak aile konutu vasfında olduğu anlaşılması halinde tapuda aile konutu «şerhi» ibaresinin bulunmasının kurucu değil, açıklayıcı nitelikte olduğu değerlendirilip böyle bir durumda diğer eşin «ipotek» tesisine açık «rızası» aranacağı gözetilerek varılacak uygun dairesinde bir karar verilmesi gerekirken her iki parsel yönünden de «ayni teminat» sözleşmelerinde eş rızasının aranmayacağı gerekçesiyle «eksik inceleme» ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Buna göre, eşlerden biri diğer eşin "açık «rızası» bulunmadıkça” «aile konutu» ile ilgili «kira sözleşmesini» feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.

Hukuk Genel Kurulu'nun 2013/2-2056 Esas, 2015/1201 Karar ve 15.04.2015 günlü kararında da açıklandığı üzere, 4721 sayılı Kanun'un «194»'üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, “Eşlerden biri, diğer eşin açık «rızası» bulunmadıkça, «aile konutu» ile ilgili «kira sözleşmesini» feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” Bu madde hükmü ile aile konutu «şerhi» “konulmuş olmasa da” eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki «fiil ehliyetleri» sınırlandırılmıştır.

Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, «aile konutu» olarak kullanılan ev ile ilgili eşin açık «rızası» alınmadan diğer eşin davalı bankadan alınan krediye istinaden banka lehine «ipotek» tesis edilmesi ve taşınmazın «cebri icra» yolu ile satılması sonucunda rızası alınmayan eşin taşınmazın değerini talep hakkı bulunup bulunmadığı hususuna ilişkindir.

Dava, «aile konutu» niteliğindeki taşınmaz üzerine davalı banka tarafından davacı eşin açık «rızası» alınmaksızın konan «ipotek» uyarınca yapılan icra takibi neticesinde ipotekli taşınmazın satılmasından kaynaklanan zararın tazmini istemine ilişkindir.

… LK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının eşi dava dışı ...'ın davalı bankadan kullandığı kredinin «teminatı» olmak üzere «aile konutu» olan taşınmaz üzerine davalı banka yararına «ipotek» tesis edildiği, kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle davalı banka tarafından başlatılan icra takibinde taşınmazın «cebri icra» ile kredi alacağına mahsuben davalı bankaya satıldığı sabit olduğu, dosya kapsamında alınan Aydın Jandarma Kriminal Laboratuvar Amirliğince düzenlenen rapor ile söz konusu «kredi sözleşmesinde» yer alan imzanın davacı ... eli ürünü olmadığı, yine dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu ile davacı ile dava dışı eşine ait aile konutu niteliğindeki taşınmazın dava tarihi itibariyle değerinin 275.000,00 TL olduğu, davalı bankanın «tacir» olduğu, basiretli davranma yükümlülükleri uyarınca en hafif kusurlarından dahi sorumlu olduğu, bu nedenle davalı bankanın ipotek tesisi sırasında ipotek tesis edilecek taşınmazın aile konutu vasfını «taşıyıp» taşımadığını araştırma, aile konutu niteliğindeki taşınmazlar yönünden malik olmayan eşin açık rızasını alma yükümlülüğü bulunmakta olduğu, somut olayda bu hususun usulünce yerine getirilmediği, davalı bankanın davacının uğramış olduğu zarardan sorumlu olduğu, zarar miktarının cebri icra yolu ile satılan taşınmazın dava tarihindeki değeri olduğu, davacının «yolsuz tescile» dayanarak söz konusu taşınmazın tapu «kaydının» iptali ve tescilini talep etme hakkı mevcut olduğu, tazminat talep etme hakkının da mevcut olduğu, somut olayda davacı yan tarafından yalnızca tazminat isteminde b …

… inaf Sebepleri Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkili banka tarafından kullandırılan kredilere «teminat» olarak verilen taşınmaz için İpoteğin Paraya Çevrilmesi yolu ile yasal takip işlemleri başlatıldığını ve 05.01.2017 tarihindeki ikinci satışta başkaca alıcının çıkmaması üzerine taşınmazın müvekkili banka tarafından alacağına mahsuben alındığını, davacının işbu dava ile kötü niyetli hareket ettiğini, çünkü davacının ilgili taşınmaza ilişkin banka şubesine vermiş olduğu açık rızasını gösteren 01.09.2014 tarihli imzasını «taşıyan» Muvafakatnamesi olduğunu, davacının taşınmazın kredilere «ipotek» olarak verilmiş olduğunu bilmiyor olması hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, müvekkil banka tarafından taşınmazın değeri için taşınmazda ekspertiz yaptırıldığını, dava /dışı borçlu firma yetkilisi ve aynı zamanda davacının eşine «kıymet takdir» raporları ve satış ilanları tebliğ edildiğini, tüm bu işlemlerden davacının bilgisi olduğunu, yerel mahkeme «imza incelemesi» için dosyayı teknik açıdan yetersiz kuruma gönderdiğini, mahkeme dosyasına «ibraz» edilen bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu, müvekkil kurum tarafından dosyaya ibraz edilen belgeler üzerinde herhangi bir incele yapılmadığını, dosyanın A …

Somut olayda, mahkemenin kabulünde de olduğu üzere Şanlıurfa .... .... mahallesinde kain, ... ada 2 parseldeki, 1. kat 8 nolu bağımsız «bölüm» taşınmazın «aile konutu» olduğu, dava dışı eş ...'ın davalı bankadan kullandığı kredinin «teminatı» olmak üzere bu taşınmaz üzerine davalı banka yararına «ipotek» tesis edildiği, kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle davalı banka tarafından başlatılan icra takibinde taşınmazın «cebri icra» ile kredi alacağına mahsuben davalı bankaya satıldığı sabittir.

Davalı Banka tarafından davacının «ipotek» tesisine «açık muvafakatının» bulunduğu hususu ispatlanamadığı gibi, bankanın bu yükümlülüğünden kaynaklanan sorumluluğunu ortadan kaldırır nitelikte bir delil de sunulamamıştır.

Mahkemece davacının üzerinde «aile konutu» bulunduğunu belirttiği 1284 nolu parsel üzerinde herhangi bir mesken bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise aile konutu vasfında olup olmadığı keşfen araştırılarak aile konutu vasfında olduğu anlaşılması halinde tapuda aile konutu «şerhi» ibaresinin bulunmasının kurucu değil, açıklayıcı nitelikte olduğu değerlendirilip böyle bir durumda diğer eşin «ipotek» tesisine açık «rızası» aranacağı gözetilerek varılacak uygun dairesinde bir karar verilmesi gerekirken her iki parsel yönünden de «ayni teminat» sözleşmelerinde eş rızasının aranmayacağı gerekçesiyle «eksik inceleme» ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun «194»/1. maddesine göre, “Eşlerden biri, diğer eşin açık «rızası» bulunmadıkça, «aile konutu» ile ilgili «kira sözleşmesini» feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” Bu madde hükmü ile aile konutu «şerhi» “konulmuş olmasa da” eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki «fiil ehliyetleri» sınırlandırılmıştır.

… . maddesi uyarınca eşlerden birinin mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla «kefil» olabileceği, aynı Kanun’un 603. maddesine göre de «kefaletin» şekline, kefil olma «ehliyetine» ve eşin rızasına ilişkin hükümlerin, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanacağı, ancak eşin rızasına ilişkin hükümlerin, sadece gerçek kişilerce yapılacak kişisel güvence verilmesine ilişkin sözleşmeler için geçerli olacağı, gerçek kişilerce verilmiş olsalar dahi «ayni teminat» sözleşmeleri veya tüzel kişilerce verilen kişisel teminat sözleşmelerinin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, davalılar arasında yapılan işlemin ayni teminat sözle …

TBK’nun 603. maddesinde ise «kefalet» benzeri kişisel güvence verilmesine ilişkin başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere kefalet hükümleri uygulanacağı belirtilmiş olup, «ipotek» tesisi aynî bir güvence olduğundan TBK'nun 603. maddesinin ipotek tesisinde uygulanma imkânı olmadığı gibi, bu madde aile konutunun korunmasına ilişkin TMK’nun «194». maddesini «aile konutu» olmayan taşınmazlara yönelik genişletmesine de imkân vermemektedir.Bu sebeple mahkemece ipotek tesis edilen taşınmazın aile konutu olup olmadığının araştırılarak aile konutu olmaması halinde taşınmaz üzerinde ipotek tesis edilmesi için eş «rızası» alınmasının zorunlu olmaması gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken mahkemece yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

İlk derece mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu 05.03.2013 tarihli «ipotek» akdi ile davalının taşınmazı üzerinde, dava dışı şirketin doğmuş ve doğacak borçlarının «teminatını» oluşturmak üzere davacı lehine ipotek tesis edildiği, «kefalet sözleşmesi» niteliği de «taşıyan» ipotek akdinde davalının eşi Necmiye Funda’nın kefalete ilişkin «rızası» bulunması gerekirken bulunmadığının dosya içeriğiyle sabit olduğu, TBK'nun 584/3. maddesinin 28.03.2013 tarihinde yürürlüğe girmesi, dava konusu ipoteğin ise bu yasal değişiklikten önce 05.03.2013 tarihinde tesis edilmiş olması nedeniyle, kefalet sözleşmesinde eşin rızasının gerekli olmadığına ilişkin istisnai düzenleme olan davalının «ticari işletmenin» sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi, işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefalet, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak «esnaf» ve sanatkarlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkarlar tarafından verilecek kefalet, 27.12.2006 tarihli ve 5570 s.

TMK'nun «194». maddesinde ancak «ipotek» edilen taşınmazın «aile konutu» olması halinde eşin rızasının alınması gerektiği düzenlemesi bulunmaktadır.

Bölge Adliye Mahkemesince yapılan yargılama sonunda, «ipotek» tesis tarihi itibariyle «eşin rızası» olmadan ipoteğin kurulduğu bu durumda ipoteğin yasal zorunlu olan kurucu unsurunu taşımadığı, bu durumun da «kamu düzenine» ilişkin olması sebebiyle herkes tarafından ileri sürülebileceği, aksinin yorumu halinde eşin rızasının aranması yönündeki kamu düzeni ve kamu yararı amacının olası «kötüniyetli» ipotek tesislerinin yolunu açma ihtimali gündeme geleceğini, bu hususun da yasanın kuruluş amacına aykırılık teşkil edeceğini, «basiretli tacir» olması gereken ipotek alacaklısının öyle bir durumdan zarar görmemesi için de başlangıçta basiretli davranması gerektiğini, bu nedenle davacının davayı açanın sıfatı yönündeki itirazlarının yerinde olmadığı, dava esastan reddedilmiş olduğundan «nispi harç» verilmesinin yerinde olmadığı şeklindeki istinaf nedeninin de yerinde olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf talebinin reddine, davalı tarafı «kötüniyet tazminatı» verilmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de dosya kapsamından, davalının kötü niyetli olduğu yönünden uygun bir delil bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istin …

İlk derece mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu 05.03.2013 tarihli «ipotek» akdi ile davalının taşınmazı üzerinde, dava dışı şirketin doğmuş ve doğacak borçlarının «teminatını» oluşturmak üzere davacı lehine ipotek tesis edildiği, «kefalet sözleşmesi» niteliği de «taşıyan» ipotek akdinde davalının eşi Necmiye Funda’nın kefalete ilişkin «rızası» bulunması gerekirken bulunmadığının dosya içeriğiyle sabit olduğu, TBK'nun 584/3. maddesinin 28.03.2013 tarihinde yürürlüğe girmesi, dava konusu ipoteğin ise bu yasal değişiklikten önce 05.03.2013 tarihinde tesis edilmiş olması nedeniyle, kefalet sözleşmesinde eşin rızasının gerekli olmadığına ilişkin istisnai düzenleme olan davalının «ticari işletmenin» sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi, işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefalet, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak «esnaf» ve sanatkarlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkarlar tarafından verilecek kefalet, 27.12.2006 tarihli ve 5570 s.

Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek «kefaletler» ile tarım kredi, tarım satış ve «esnaf» ve sanatkarlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler konusunda araştırma ve irdeleme yapılmasına gerek bulunmamış, «ipotek» akdinde yer alan davalının kefaletine ilişkin açıklamaların, TBK'nun 583. ve 584. maddelerinde yer alan «kefalet sözleşmesinin» «geçerlilik şartlarını» taşımadığı gözetilerek, kefalet sözleşmesi nedeniyle davalının borçlu olmadığı gerekçesiyle davacının itirazın iptali davasının reddine, davacı tarafından takibe sırf kötü niyetle girişildiği kanıtlanamadığı gerekçesiyle davalının «kötü niyet tazminatı» talebinin reddine karar verilmiştir.