Açık muvafakat

11. Hukuk Dairesi         2020/781 E.  ,  2021/7306 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 18.02.2016 gün ve 2006/605 - 2016/144 sayılı kararı bozan Daire'nin 14.11.2019 gün ve 2019/3747 - 2019/7229 sayılı kararı aleyhinde davacı vekili, davalılar..., ... ve ... vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçelerinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, davacı şirketin yönetim ve denetiminin TMSF'ye aktarılan şirketlerden olduğunu, 03/08/2006 tarihli Denetim Kurulu Raporunda şirketin zarara uğratıldığının ve her bir sorumlunun sorumluluğunun kapsamının belirlendiğini, 15/09/2006 tarihli genel kurulda 2001 yılına ilişkin ibraların geçersizlikleri nedeniyle TTK.nın 380. maddesi uyarınca kaldırılmasına ve sorumlular hakkında dava açılmasına karar verildiğini, söz konusu şirketin Erol Aksoy grubu şirketlerinden olduğunu, şirketin İktisat Bankası şubelerinden aldığı kredilerin AKS TV A.Ş.'ye ve Atlas Finansal Kiralama A.Ş.'ye teminatsız olarak aktarıldığını, 2001 ile 2003 yılları arasında görev yapan davalıların seleflerinin haksız

fillerinden kaynaklanan yolsuz muameleleri denetlemediklerini, yönetim kurulu ve denetim kurulu üyesi olan davalıların sorumlu olduklarını, davacı şirketin 25/09/1998 tarihi itibariyle 12 gerçek kişi hissedardan oluştuğunu, yapılan sermaye artırımı neticesinde bazı hissedarların sermaye taahhütlerini yerine getirmemesi üzerine, bu hissedarların pay sahipliği haklarından mahrum bırakılmalarına karar verildiğini, payların mali durumu zayıf olan Aksoy Yayıncılık A.Ş.'ye aktarılmasına onay verilmemesi gerektiğini, bu şirketin sermaye taahhüdünü ödeyemeyeceğinin belli olduğunu, payların bu şirkete devredilmesi ve sermaye taahhüdünün yerine getirilmesinin takip edilememesi karşısında, davalıların şirketi zarara uğrattıklarını ileri sürerek, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 7.000,00 USD.'nin zararın meydana geldiği tarihten itibaren Amerikan Dolarına uygulanan en yüksek faiziyle birlikte, 6.000,00 TL'nin ise zarar tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan tazminini talep ve dava etmiştir.

Islah dilekçesiyle de talebini 8.232.896,50 USD ve 1.283.535 TL'ye yükseltmiştir.

Davalılar ve vekilleri, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davanın kısmen kabulüne, 3.821.334,40 USD'nin 20/08/1999 tarihinden, 579.716,20 USD'nin 03/01/2000 tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasa'nın 4/a maddesi uyarınca işleyecek faiz ile 1.283.334,97 TL'nin 09/10/2001 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ..., ..., ... dışındaki davalılardan tahsiline, davalılar ..., ..., ... hakkındaki davanın HMK.nın 150. maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına dair verilen kararın davacı vekili, davalılar ..., Ediz Osman Atik, ..., ..., Müslüm Çakır, ..., ... vekilleri ile katılma yoluyla ... Terekesi Tasfiye Memurunca temyizi üzerine karar Dairemizce mümeyyiz davalılar yararına bozulmuştur.

Davacı vekili, davalılar..., ... ve ... vekili, bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1-Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre davalı ...’ın kararı temyiz etmediği ve onun yararına yapılmış bir bozma bulunmadığının anlaşılmasına, Yargıtay HGK’nın 10.10.2019 tarih, 2017/11-47 E. 2019/1040 K. sayılı ilamında ifade edildiği üzere denetim kurulu üyelerinin kanun ve esas sözleşme ile kendilerine yüklenen görevleri gereği gibi yapmak zorunda olmalarına, bu husus 6762 sayılı TTK’nın 359. maddesinde; “Murakıplar, kanun veya esas mukavele ile kendilerine yükletilen vazifelerini hiç veya gereği gibi yapmamalarından doğan zararlardan dolayı kusursuz olduklarını ispat etmedikçe müteselsilen mesuldürler. Bu mesuliyet hakkında 309 ve 341 inci maddeler hükümleri tatbik olunur.” şeklinde belirtilmiş olup denetim kurulu üyelerinin sorumluluğunun mahiyeti itibariyle yönetim kurulu üyeleri hakkında 6762 sayılı TTK’nın 336/1.

maddesinin 5. bendinde yer alan, gerek kanunun gerek esas sözleşmenin kendilerine yüklediği vazifelerin kasten veya ihmal sonucu yapılmaması hâlinde doğan sorumluluğun aynı bulunmasına, denetim kurulu üyeleri de tıpkı yönetim kurulu üyeleri gibi, kanun veya esas sözleşme ile kendilerine yükletilen bir vazifeyi ihmal ederlerse, bu hususta kusursuz olduklarını ispat etmedikçe sorumluluktan kurtulamayacak olmalarına göre davalılar..., ... ve ... vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme istemlerinin reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Davacı vekilinin davalılar ... ve ...’a yönelik karar düzeltme istemlerinin incelenmesine gelince, davalı ... ... ve ...’a dava dilekçesi usulüne uygun tebliğ edilmesine rağmen yasal süresinde cevap vermedikleri,

... vekilinin yasal süresinden sonra 20.11.2015 tarihinde verdiği 27.07.2015 tarihli ek bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ile ... terekesi tasfiye memuru vekilinin de 26.11.2015 tarihinde verdiği 27.07.2015 tarihli ek bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ile zamanaşımı definde bulunduğu anlaşılmıştır.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açık muvafakatı gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı def'i dikkate alınmaz (Yargıtay HGK.

07. 06.2017 gün 2016/9-1212 E. 2017/ 1078 K.).

Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK.

04. 06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70 K.).

Somut davada davalı ... ... vekili ve ... terekesi tasfiye memuru vekilince süresinden sonra yapılan zamanaşımı def'i yönünden davacının muvafakatı bulunmadığı gibi anılan davalılar vekillerince de zamanaşımı def'inin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmediği anlaşılmıştır.

Öte yandan; zamanaşımı kişisel bir savunma nedeni (def'i) olup, bütün öteki savunmalarda olduğu gibi ve özellikle itiraz nedenlerinden farklı olarak, savunulmadığı takdirde mahkemece re'sen de gözetilemez ve uygulanamaz. Diğer bir deyişle; zamanaşımı def'i ancak ileri süren davalı yönünden değerlendirilebilir. Bu savunma, açıkça ve usulüne uygun şekilde ileri sürmeyen diğer davalıya sirayet de etmez.

Açıklanan nedenlerle davalı ... ... vekili ve ... terekesi tasfiye memuru vekilince süresinde ve usulüne uygun şekilde ileri sürülmüş bir zamanaşımı defi bulunmadığından Dairemizin 14.11.2019 tarih 2019/3747 E. 2019/7229 K. sayılı ilamının 3. nolu bendinde davalı ... ... ve ... yönünden ayrım yapılmadan mümeyyiz davalılar yararına 6762 sayılı TTK’nın 309/son fıkrasında düzenlenen beş yıllık zamanaşımı süresi bakımından değerlendirme yapılmaksızın zamanaşımı def’ilerinin reddiyle işin esası hakkında karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle bozma yapılması yerinde olmadığından, davacı TMSF vekilinin lehine verilen yerel mahkeme kararının davalılar lehine zamanaşımı yönünden temyiz etmesi beklenemeyeceğinden davacının davalılar ...

ve ...’a yönelik karar düzeltme istemlerinin kabulü ile Dairemizin 14.11.2019 tarih 2019/3747 E. 2019/7229 K. sayılı bozma ilamının ... ve ... yönünden kaldırılarak hükmün davalılar ... ve ... yönünden onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalılar..., ... ve ... vekilinin tüm, davacı vekilinin sair karar düzeltme istemlerinin reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı TMSF vekilinin davalılar ... ve ...’a yönelik karar düzeltme istemlerinin kabulü ile Dairemizin 14.11.2019 tarih 2019/3747 E. 2019/7229 K. sayılı bozma ilamının ... ve ... yönünden kaldırılarak hükmün davalılar ... ve ...

yönünden ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 31,10 TL karar düzeltme harcının ve 3506 sayılı Yasa ile değiştirilen HUMK 442/3. maddesi hükmü uyarınca takdiren 520,95 TL para cezasının karar düzeltilmesini isteyen davalılar..., ... ve ...'den alınarak Hazine'ye gelir kaydedilmesine, peşin harcın onama harcından mahsubuyla 531.373,80 TL'nin davalılar ... ve ...'tan müştereken ve müteselsilen alınmasına, 22/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı TMSF tarafından davalılar aleyhine tazminat davası açılmıştır. İşbu davada davalılardan bir kısmı cevap dilekçeleriyle zamanaşımı def'inde bulunmuş, ancak davalılardan ... ve ... Terekesi süresinden sonra 27.07.2015 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde ilk defa zamanaşımı def'inde bulunmuşlardır. Ancak mahkemece yapılan yargılama sonucunda verilen 18.02.2016 tarihli kararın gerekçesinde zamanaşımına ilişkin değerlendirme yapılmış ve davalılar arasında bir ayrım yapılmaksızın zararın doğumunun TMSF tarafından öğrenildiği tarih belirlenerek davalıların zamanaşımı itirazlarının yerinde görülmediği ifade edilmiş, süresinden sonra zamanaşımı def'inde bulunan ... ve ... Terekesinin zamanaşımı def'ini süreden reddetmemiştir.

Mahkemece verilen davanın kısmen kabulüne dair karar, davacı TMSF vekili tarafından temyiz edilmiş ise de, temyiz nedenleri arasında anılan davalıların zamanaşımı def'ilerinin süresinde olmadığı yönünde yukarıda ifade edilen zamanaşımına dair gerekçeye yönelik temyiz sebebi bulunmamaktadır.

İşbu karar bir kısım davalılar ve davalılardan ... vekili ve ... Terekesi tasfiye memuru vekili tarafından ise alacağın zamanaşımına uğradığı da belirtilmek suretiyle temyiz edilmiştir.

Tarafların temyiz istemleri sonrasında Dairemizce yapılan incelemede 14.11.2019 tarihli karar ile "....zararı ve mesul olan kimseyi öğrenmeyle başlayan iki yıllık zamanaşımına ilişkin bulunmakla zararı doğuran fiilin vuku tarihinden itibaren başlayan beş yıllık zamanaşımına ilişkin bir değerlendirme yapılmamıştır.... bu hükümler çerçevesinde tespiti ile zamanaşımı def'ilerinin değerlendirilmesi gerekirken bu hususta değerlendirme yapılmaksızın zamanaşımı def'ilerinin reddiyle işin esası hakkında karar verilmesi doğru olmamış, kararın temyiz eden davalılar yararına bozulması gerekmiştir...." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

6100 sayılı HMK'nın 297/1-c maddesinde gerekçede hangi hususların yer alması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Gerekçede hükmün dayandığı hukuki esaslar açıklanır. Taraflar gerekçede yer alan açıklamalara göre hangi hususlarda, hangi nedenlerle haklı olup olmadıklarını anlayabilirler. Bunun sonucu olarak da talep sonucu itibariyle hüküm lehine olan taraf diğer tarafın temyizi halinde aleyhine doğabilecek durumları engelleyebilmek adına gerekçeyi temyiz de edebilecektir. Zira kanun yoluna başvuran tarafın hukuki yararının bulunması esastır. Bu durum HMK'nın 361/2. maddesinde "Dava da haklı çıkmış olan taraf da hukuki yararı bulmak şartıyla kararı temyiz edebilir." şeklinde bir düzenlemeye tabi tutulmuştur.

Gerekçe ve hüküm bir bütündür. Hüküm fıkrasına bağlı olması nedeniyle gerekçenin kesin hüküm teşkil etmesi halinde, tarafın lehine de olsa bu kararı temyiz etmekte hukuki yararı bulunmaktadır. Aksi durumda karşı tarafın temyizi üzerine hükmün bozulması halinde haklı çıkan ancak bu hususu temyiz etmeyen aleyhine, haksız çıkan ancak kararı temyiz eden lehine usulü kazanılmış hak sonucu doğabilecektir.

Somut olayda yukarıda açıklandığı gibi karar düzeltme talebinde bulunanın zamanaşımına yönelik mahkeme gerekçesini temyiz etmemesi sebebiyle karar temyiz edenler lehine usulü bir kazanılmış hak doğmuştur. Kaldı ki temyiz aşamasında ileri sürülmeyen hususların karar düzeltme aşamasında ileri sürülmesi de yerinde değildir.

Açıklanan nedenlerde davacının davalılar ... ve ...'a yönelik karar düzeltme istemlerinin reddine de karar verilmesi gerekirken kabulü ile kararın onanması yönündeki sayın çoğunluğun (2) nolu bentte yer alan kararına muhalifiz.