İtirazın İptali

11. Hukuk Dairesi         2020/7595 E.  ,  2021/3200 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce bozmaya uyularak verilen 27.04.2016 tarih ve 2015/475-2016/627 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, bazı noksanlıkların ikmali için mahalline gönderilen dosyanın eksikliklerin giderilmesinden sonra gönderildiği anlaşılmakla,

dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacı ile davalı şirket arasındaki satım sözleşmesi uyarınca davalıya gönderilen mal bedelinin ödenmemesi üzerine davalı ve ipotek borçluları aleyhine icra takibi yapıldığını ancak takibin davalıların haksız itirazı ile durduğunu belirterek itirazın iptaline ve % 40 oranında inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, takibe dayanak fatura ve irsaliyelerin gerçek olmadığını, dava konusu takip nedeniyle davalıların borçlu olmadığını bildirerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, takibe konulan asıl alacağın takip tarihine kadar işlemiş faizinin 315.244,97 TL olduğu, davacı tarafın takiple birlikte 398.158,72 TL faiz talep ettiği, davacının icra inkar tazminatı talebi, takip alacağının miktar bakımından tespiti yargılma faaliyetine muhtaç olduğundan ve takip bedelinin ancak tahkikat sonucunda belirlenebilmiş olmasına nazaran kabul edilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece verilen ilk kararda davanın kabulü ile davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmiş, bu karar davalı vekili tarafından temyiz edilmekle bozma ilamının 2 nolu bendi dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş olduğundan, bu durum davacı lehine usuli kazanılmış hak oluşturur. Takip konusu alacak likit (belirlenebilir) olduğundan mahkemece icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi doğru görülmemiş olup hükmün bozulması gerekmiş ise de bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK’nun geçici 3. maddesi ve 5236 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nun 5236 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle değiştirilmeden önceki 438/7 maddesi gereğince mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle hükümde fazlaya ilişkin talebin reddine kısmından sonra gelmek üzere " Davacının %40 icra inkar tazminatı talebinin kabulü ile asıl alacak miktarı olan 370.150,65 TL'nin %40’ı oranındaki 148.060,26 TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine," sözlerinin eklenerek hükmün bu haliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 01.04.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.