Arabuluculuk dava şartı eksikliği hükümden önce giderilmişse usulden ret hatalıdır

İLK DERECE MAHKEMESİ :İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI :2021/474 E., 2022/136 K.

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen dava kısmi taraflar arasındaki gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin haksız feshedildiği ve davalıların edimlerini ifa etmediği iddiasıyla açılan alacak davası, karşı dava ise, sözleşmenin feshi nedeniyle cezai şart, ecrimisil ve sözleşmede kararlaştırılan diğer alacakların tahsili istemine ilişkin alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Kararın asıl davada davacı/ karşı davalı- birleşen davada davacı vekili ve davalı/karşı davacı ... şirketi vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı asıl davada davacı/karşı davalı- birleşen davada davacı vekili ve davalı/karşı davacı ... şirketi tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip, gereği düşünüldü.

I. DAVA

Asıl davada davacı/ karşı davalı- birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı ... Toplu Konut arasında ... Projesinde 6/F blok- 22 nolu bağımsız bölüm için, düzenleme şeklinde İstanbul ... Noterliğinin 08 Kasım 2017 tarihli ve ....yevmiye no'lu konut satış vaadi sözleşmeleri yapıldığını, yine aynı projedeki değişik bağımsız bölümler için davalı ... Toplu Konut şirketi ile davacının yetkilisi olduğu...'ün yetkilisi olduğu diğer şirketler arasında da sözleşmeler yapıldığını, bu çerçevede toplam 5 adet bağımsız bölümün, davacı şirkete ve...'ün yetkilisi olduğu diğer şirketlere devrinin yapılması kararlaştırıldığını, davalılardan .... şirketinin davacıya borçlu olduğunu, aynı zamanda diğer davalı ... Konut şirketinin ... Projesindeki konutları pazarlamaya tek yetkili firma olduğunu, ... şirketi borcunu ... Konut firmasının söz konusu projesindeki dairelerle ödemeyi teklif ettiğini ve bu çerçevede Satış Vaadi sözleşmeleri yapıldığını, yani, sözleşmelerin amacının ....Gayrimenkul Danışmanlık A.Ş.'nin, ...'ün yetkilisi olduğu davacı şirket ve diğer şirketlere olan borcunu satış vaadi sözleşmesine konu bağımsız bölümlerin tapu devri ve teslimi şeklinde ifa etme amacı oluşturduğunu, buna göre, taraflarca davacıya teslim edilecek dairelerin toplam satış bedeli olan yaklaşık 12 milyon TL'nin büyük bir kısmı olan 9 milyon TL'sinin, ... Konut şirketinin projeyi pazarlamaya yetkili kıldığı ... Gayrimenkul Danışmanlık A.Ş. tarafından ödenmesi kararlaştırıldığını, davalı ... Toplu Konut şirketi tarafından, davacının yapacağı ödemeler için çek ve senetler alındığını, ... şirketi' nin Yatırım .... A.Ş.'de kullanılabilir hesabı olduğuna ilişkin belgeleri davacıya verdiğini, ödeme gücü olduğu hususunda güven uyandırdığını ve ayrıca diğer davalı ... şirketine de Barter çekleri verdiğini, ... Konut şirketi ile yapılan sözleşmeler uyarınca ... Gayrimenkul tarafından ödenecek tutar dışında kalan 5 adet bağımsız bölüme karşılık toplamda 3.000.000 TL tutar, davacı tarafından davalılara ödenerek taşınmazların tapu devrinin yapılmasının amaçlandığını ve bu kapsam da davacının yetkilisi olduğu şirketlerce ... Toplu Konut firmasına çeşitli tarihlerde ödemeler yapıldığını, davacı şirketin bu kapsamda ... Projesinde 36776 yevmiye no'lu sözleşmeye konu 22 nolu bağımsız bölüm için 13.12.2017 tarihinde 5.490,76 USD, 8.1.2018 tarihinde 5.489,75 USD,12.2.2018 tarihinde 5.490,03 USD, 8.3.2018 tarihinde 5.490,03 ve 11.4.2018 tarihinde 49.410,07 USD,10.5.2018 tarihinde 7.320,04 USD ve 12.6.2018 tarihinde 7.320,04 olmak üzere toplamda 86.010,72 USD ödendiğini, davacı şirketin ödemelerini iyiniyet çerçevesinde yapmış olmasına karşın, ... şirketi ... firmasının bakiye ödemeleri tarafına yapmadığını gerekçe göstererek, davacıya gönderilen ihtarname ile sözleşmeye konu senetlerin ödenmediğini, temerrüde düşüldüğünü, bu nedenle satış vaadi sözleşmesinin feshedildiği ve yapılan ödemelerin cezai şart, kullanım bedeli vs. bedeller için mahsup edildiğinin belirtildiğini, davalı şirketlerin davacıya karşı birlikte hareket ettiklerini, ... şirketi diğer davalı ... şirketinin davaya konu projedeki taşınmazların pazarlanması hususunda ticari ortağı ve yetkili kılınan firma olduğunu, davalıların iç ilişkisinin davacı firmayı ilgilendirmemekle birlikte, ... Gayrimenkul ile ... şirketi arasında yapılan 10.4.2018 tarihli tutanakta davacıya devri gereken dairelerin borcunun olmadığı ve tapu devrinin yapılacağı açıkça davalılarca kabul edildiğini, hal böyle iken, ... şirketi tarafından tamamen kötü niyetli şekilde sözleşmenin feshedilmesi ve davacı tarafından yapılan ödemelerin alıkonulması hukuka ve dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu, davalılardan ... Toplu Konutun bugüne kadar ödemeler yapılmadığını, hatta kendi fiili ile meydana getirdiği durumdan yararlanarak ödemelerin davacı tarafından yapılamayacağının beyan edildiği gerekçesi ile sözleşmeyi feshettiğini belirttiğini, davalılar birlikte hile yaparak davacıya borçlarını ifa etmek bir yana davacının zararının daha da fazla artmasına neden olduklarını, davalı ... şirketine davacı tarafından keşide edilen Beyoğlu ..... Noterliğinin 4 Ocak 2019 tarihli ihtarnamesi ile her türlü yasal hakları ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren 3 gün içinde, 86.010,72 USD'nin ödeme tarihlerinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca işleyen faizi ile birlikte davacının belirtilen hesabına ödenmesi, aksi halde yasal hakların kullanılacağı bildirildiğini, iş bu ihtarımız 7 Ocak 2019 tarihinde davalı ... şiketine tebliğ edildiğini, ancak davalılar tarafından ödeme yapılmadığını, davalıların ödenen tutarını cezai şart olarak alıkoymasının maddi ve hukuki dayanaktan yoksun olup kabul edilemez olduğunu, davalıların sözleşmeyi haksız feshettiği, sözleşmeye konu taşınmazları üçüncü kişilere devrettiği ve davacının yapmış olduğu ödemeler nazara alındığında ... Projesinde davalılar üzerinde yer alan taşınmazlar üzerine teminatsız olarak ihtiyati haciz kararı verilmesine, İstanbul .... Noterliğinin 08 Kasım 2017 tarihli ve .... yevmiye no.lu konut satış vaadi sözleşmelerinin haksız feshi ve davalıların edimlerini ifa etmemesi nedeniyle, davacı tarafından söz konusu sözleşme gereği davalılara ödenmiş olan 86.010,72 USD'nin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, şimdilik, 1.500,00 USD'sinin, ödeme tarihlerinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca işleyen faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, yargılama masraf ve giderlerinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı/karşı davacı ... şirketi cevap dilekçesinde; taraflar arasında akdedilen sözleşmedeki 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 17 nci maddesi kapsamında yetki sözleşmesi düzenlemesi ile İstanbul Çağlayan Merkez Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkili kılınmış olup Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemeleri'nin yetkisi dışında olduğunu, huzurdaki davaya konu sözleşme gereği sadece müvekkil şirket defter ve kayıtlarına itibar edilmesi gerektiğini, davacı, müvekkil şirketin sözleşmeyi haklı nedenle feshi dolayısıyla müvekkil şirkete borçlu durumda olduğunu, uyuşmazlık konusu 08.11.2017 tarihli sözleşme yalnızca müvekkil şirket ile davacı arasında akdedildiğini, dolayısıyla davacının dilekçesinde iddia ettiği gibi üç taraflı beyan ve taahhütler içeren bir sözleşme söz konusu olmadığını, diğer davalı şirket müvekkil şirketin ödeme kabul etmeye veya sözleşme yapmaya yetkili acentesi olmadığını, müvekkil şirket tarafından diğer davalı şirketin borcunun üstlenilmesi ve borcuna katılmanın söz konusu olmadığını, davacının sunduğu 10.04.2018 tarihli tutanak müvekkilin elindeki orijinal nüsha ile örtüşmediğini, müvekkil şirket davacının yapmış olduğu 86.010,72 USD tutarındaki ödemeyi mahsup etmiş olup fazlaya ilişkin dava ve talep haklarımızın da saklı tutulmasını, müvekkil şirketin iade etmesi gereken bakiye kaldığı düşünüldüğünde dahi sözleşme kapsamında iadenin faizsiz olarak yapılacağını, davanın reddine karar verilmesini ve karşı dava yönünden taleplerinin, şimdilik bilirkişi raporundan sonra arttırılmak üzere 100.000,00 TL kısmının dava tarihi itibarıyla işleyecek gecikme faizi ile davacı tarafından müvekkili şirkete ödenmesini ve müvekkili şirketin davacı ile diğer davalı şirket arasındaki borç ilişkisine ilişkin hukuki sorumluluğu bulunmadığının tespitine karar verilemesini istemiştir.

2.Davalı ... tarafından cevap dilekçesi sunulmamıştır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı vekiline Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28.07.2020 tarihli tensip tutanağı ara kararı gereğince arabuluculuk tutanağını sunması 1 haftalık kesin süre verildiği, davacı vekilinin 28.08.2020 tarihli dilekçe ekinde arabuluculuk son tutanağı aslını sunduğu, 2020/74910 numaralı ticari uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuk son tutanağı incelendiğinde arabuluculuk sürecinin başladığı tarihin 18.08.2020, arabuluculuk sürecinin bittiği tarihinin 28.08.2020 olarak belirtildiği, iş bu asıl ve birleşen davanın birarada açıldığı tarihin 15.11.2019, Bakırköy 7. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/637 E., 2019/565 K. sayılı dava dosyasından verilen görevsizlik kararı sonrası Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/470 E., sırasına kaydolma tarihinin de 24.07.2020 olduğu, bu veriler dikkate alındığında asıl ve birleşen davanın birarada açıldığı tarih ile karşı dava tarihinde ve görevsizlik kararı sonrası Asliye Ticaret Mahkemesi'nin esasına kaydolduğu tarihte dava şartı arabuluculuk yoluna başvurulmadığı ve hatta arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın tutulmadığının sabit olduğu, Yargıtay (Kapatılan) 17. Hukuk Dairesi'nin 2020/3187 E., 2021/762 K. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nin 2021/2133 E., 2021/1723 K. ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 2021/2409 E., 2021/3036 K. sayılı kararlarının da bu doğrultuda olduğu, davacı ve karşı davacı tarafça dava öncesi arabulucuya başvuruya ilişkin dava şartının yerine getirilmediğinin anlaşıldığı, dava ve karşı davanın alacak talebini içermesi nedeniyle zorunlu arabuluculuğun söz konusu olduğu, bu hususun dava şartı olduğu, dava şartları mahkemece yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alındığı gerekçesi ile asıl dava ve birleşen davanın dava şartı yokluğundan ayrı ayrı usulden reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içindeasıl davada davacı/ karşı davalı- birleşen davada davacı vekili ve davalı/karşı davacı ... şirketi vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Asıl davada davacı/ karşı davalı- birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının hak arama hürriyeti, usul ekonomisi ve kanun hükümlerine aykırı olduğunu, HMK 115/3 hükmünün açıkça dava şartı noksanlığının hüküm anında giderilmesi halinde başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü davanın usulden reddedilemeyeceğini, (İstanbul BAM 12. Hukuk Dairesi'nin 31.12.2019 tarih ve 2019/2152 E., 2019/1681 K. sayılı ilamı), (İstanbul BAM 12. Hukuk Dairesi'nin 01.09.2020 tarih ve 2020/800 E., 2020/714 K. sayılı ilamı), dosyanın görevsizlik kararı sonrasında dosyanın Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderildiğini; tensip ile verilen süre içeresinde arabuluculuk dava şartının yerine getirildiğini ve son tutanağın mahkemeye sunulduğunu, yerel mahkeme tarafından dava şartı noksanlığının tamamlanmadığı gerekçesi ile usulden red kararı vermesinin usul ekonomisine aykırı olduğunu, emsal kararların da bu yönde olduğunu, Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından ... Gayrimenkul aleyhine açılan davanın tefrik edildiğini ve diğer davalı ... Toplu Konuta karşı açılan dava hakkında yetkisizlik kararı verildiğini, Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından 2020/470 E. sayılı dosya nezdinde verilen tefrik ve yetkisizlik kararı aşamasında arabulucuğa ilişkin herhangi bir eksiklik veya dava şartı noksanlığına dair bir hatanın söz konusu olmadığını, dosyanın yetkisizlik kararı gereğince İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/474 E., sayılı dosya nezdinde görülmeye başlandığını ve tefrik edilen ... Gayrimenkul davasının da mezkur dosyada birleştirildiğini ancak asıl dava ve birleşen davanın arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediğinden bahisle usulden reddine karar verildiğini belirterek kararın kaldırılmasını

istemiştir.

2.Davalı/karşı davacı ... şirketi vekili istinaf dilekçesinde özetle:yerel mahkeme kararının hukuka aykırı olduğunu, 24.02.2022 tarihli ön inceleme duruşmasından önce taraflar arasında yapılan arabuluculuk toplantısında anlaşmamaya ilişkin son tutanağın sunulduğunu, İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/474 E. sayılı dosyasında verilen 2022/136 K. sayılı ve 17.04.2022 tarihli gerekçeli kararında Yargıtay (Kapatılan) 17. Hukuk Dairesi'nin 2020/3187 E., 2021/762 Kararına atıfta bulunularak asıl dava ve karşı davanın dava şartı yokluğundan usulden reddedildiğini, yerel mahkemenin atıfta bulunduğu karara göre dahi dava şartı yokluğundan usulden reddine ilişkin kararın hukuka aykırı olduğunu, (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nin 31.12.2019 tarih ve 2019/2152 E. 2019/1681 K. sayılı kararı - İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nin 01.09.2020 tarih ve 2020/800 E. 2020/714 K. sayılı kararı), davacı / Karşı Davalı ile müvekkili şirket arasındaki uyuşmazlığın ilk önce Bakırköy 7. Asliye Hukuk Mahkemesi'ne tevzi edildiğini, Bakırköy 7. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/637 E. davası tarafların tacir olması nedeniyle görevli Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemelerine gönderildiğini, dosyanın Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne tevzi edilerek 2020/470 E., aldığını, Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'ndeki 2020/470E. dosyaya cevap dilekçesi ile birlikte yetki itirazının da ileri sürüldüğünü ve mahkemece ilk itirazlar değerlendirilerek dosyanın yetkili İstanbul Asliye Ticaret Mahkemelerine gönderilmesine karar verildiğini, Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/470 E. dosyasının 24.07.2020 tarihli tensip zaptı ile yalnızca davacı / karşı davalı taraf Arabuluculuk Kanunu M.18/A/2 gereğince arabulucuk son tutanağının aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir suretinin 1 haftalık kesin süre içerisinde sunulması, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği hususunda ihtar edildiğini, davalı / karşı davacı müvekkil şirket için arabuluculuk son tutanağının sunulması için kesin süre verilerek ihtarat yapılmadığının açık olduğunu, halen daha müvekkili şirkete Arabuluculuk Kanunu 18/A/2. maddesi uyarınca ihtar edilmediğini, müvekkili şirket açısından Arabuluculuk Kanunu'na aykırı bir işlem yapılmadığını, dava şartı noksanının Kanuni süreler içerisinde giderildiğinin açık olduğunu, dosyanın yetkisizlik kararı verilerek yetkili İstanbul Asliye Ticaret Mahkemelerine gönderildiği tarihte henüz davanın esasına girilmediğini, ilk itirazların değerlendirildiğini, diğer hususların ise yetkili mahkemede nazara alınması gerektiğini bu halde yetkili mahkeme olan İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin hareket serbestisini kullanarak genel adaleti sağlamasının beklendiğini, (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi'nin 02.10.2020 tarihli ve 2020/1713 E. 2020/1569 K. sayılı kararı), İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02.12.2021 tarihli celsesinde de herhangi bir dava şartı noksanı tespiti yapılmadığını ve ön incelemenin ertelenmesine karar verildiğini, karşı dava taleplerinin ileri sürülerek karşılıklı anlaşmama şeklinde son tutanak tutulmuşsa da herhangi bir hak kaybına mahal vermemek adına müvekkili şirketin karşı davasına ilişkin ayrıca yapılan arabuluculuk başvurusunun son tutanağı sunulduğunu, o zaman yerel mahkemece dava şartı noksanı olduğuna ilişkin tespit yapıldığını, HMK'nin 115/3 maddesi uygulama alanı bulduğunu, ön incelemenin yapılacağı 24.02.2022 tarihinden önce ve her halükarda davanın esasına girilmeden evvel dava şartı noksanı giderildiğini ve İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesince eksikliğin o tarihe kadar fark edilmediğini, müvekkili adına dava şartı noksanının yapılan ikinci arabuluculuk başvurusundan çok önce 28.08.2020 tarihli arabuluculuk son tutanağı ile giderilmiş olduğunun açık olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile asıl davada davacı/ karşı davalı- birleşen davada davacı vekili ve davalı/karşı davacı ... şirketi vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl davada davacı/ karşı davalı-birleşen davada davacı vekili ve davalı/karşı davacı ... şirketi vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Asıl davada davacı/karşı davalı-birleşen davada davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde belirttiği hususları tekrar ederek kararın bozulmasını istemiştir.

2.Davalı/karşı davacı ... şirketi vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde belirttiği hususları tekrar ederek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, asıl ve birleşen dava, taraflar arasındaki gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin haksız feshedildiği ve davalıların edimlerini ifa etmediği iddiasıyla açılan kısmi alacak, karşı dava ise, sözleşmenin feshi nedeniyle cezai şart, ecrimisil ve sözleşmede kararlaştırılan diğer alacakların tahsili istemine ilişkin alacak istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup asıl davada davacı/ karşı davalı- birleşen davada davacı vekili ve davalı/karşı davacı ... şirketi vekili temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.