Üye işyeri sözleşmesinde mail order işlemlerinde ispat yükü

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2020/813

KARAR NO 2022/1461

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 14/01/2020

NUMARASI 2019/130 Esas 2020/14 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Üye İşyeri Sözleşmesinden Kaynaklanan)

Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; davalı ile müvekkili bankanın Beyazıt şubesi arasında genel kredi sözleşmesi, üye iş yeri sözleşmesi imzalandığını, davalı işyerinde kullanılan kart ödemelerine harcama itirazı geldiğinden bankanın bedellerini kart hamilinin bankalarına ödediğini , davalının borcunu süresinde ödememesi nedeniyle davalıya 11/10/2018 tarihinde ihtarname gönderildiğini, ihtarnamenin 13/10/2018 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı aleyhine İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile toplam 62.600,65-TL alacak için, İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile 18.359,29-TL alacak için takip başlatıldığını, davalının icra takiplerine itiraz ederek takipleri durdurduğunu, arabuluculuk başvurusu yapmalarına rağmen borcun ödenmesi konusunda anlaşmaya varılamadığını belirterek, itirazların iptali ile takibin devamına ve davalı aleyhine % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; davacının talep ettiği alacağın zamanaşımına ve hak düşürücü süreye uğradığını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, arabuluculuk tutanağı aslının dosyaya sunulmasının dava şartı olduğunu, dosyaya sunulmaması nedeniyle davanın reddine, ayrıca davacı tarafın faiz istemine de itiraz ettiklerini davacının faizin başlangıcına yönelik açıklamalarının hukuki mesnetten yoksun olduğunu, kelepçeleme niteliğindeki faiz miktarının Borçlar Hukukunun gabin müessesi sebebiyle hukuka aykırı olduğunu, dava konusu alacağın likit olmadığını beyan ederek, davanın reddine ve %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, 12 adet yabancı uyruklu kart hamilinin itirazlı işlem bedeli toplamının 13.894,28-euro ve bunun TL karşılığının 79.680,70-TL olduğu, chargeback bedellerinin kart hamillerine transfer edildiğine ilişkin dekontların olduğu, davacı bankanın e-posta yolu ile itirazlı işlemlere ilişkin slip belgesi, fatura ve rezervasyon belgesini davalı üye işyerinden talep ettiği, davalının istenilen evrakları davacıya gönderdiğine dair bir kayıt sunmadığı, pos üye işyeri sözleşmesinin ve 5464 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri gereğince davalının davacı bankaya kart hamili ile arasında çıkabilecek uyuşmazlıklarda ortaya çıkan bedeli ödeyeceğini taahhüt ettiği anlaşıldığından ve davalı üye işyerinin 5464 sayılı Kanun'un 32.maddesi uyarınca kendi yaptığı satış işleminin doğruluğunu ispatlayan herhangi bir belge sunmadığı, mail order ek protokolü gereği ve mail order yöntemiyle yapılan işlemlerin kartsız ve şifresiz yapıldığı için üye işyerinin gerçekleşen zarardan doğrudan sorumlu olduğunu, davacıya atfedilecek bir kusurun bulunmadığı gerekçesi ile, İstanbul 31.

İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 61.351,08-TL asıl alacak, 126,11-TL işlemiş faiz, 6,31-TL BSMV olmak üzere toplam 61.483,50- TL üzerinden devamına, asıl alacağa yıllık % 18,50 oranından az olmamak üzere değişen oranlarda reeskont faizi ve %5 BSMV uygulanmasına, 12.296,07-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, İstanbul 31. İcra Dairesinin 2018/47099 Esas sayılı takip dosyasında itirazın kısmen iptali ile takibin 18.329,62-TL asıl alacak, 27,88-TL işlemiş faiz, 1,39-TL BSMV olmak üzere toplam 18.358,88-TL üzerinden devamına,asıl alacağa yıllık % 18,50 oranından az olmamak üzere değişen oranlarda reeskont faizi ve %5 BSMV uygulanmasına, 3.671,78-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak tahsiline , fazla talebin reddine, karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili; mahkemece zaman aşımı ve husumet itirazlarının hiç gözetilmediğini, gerekçeli kararda usulü itirazlarına değinilmediğini, davacı tarafından itirazın iptali davası açıldığını, bilirkişi raporundan sonra davanın vasfının değiştiğini, gerekçeli kararda davacının uğradığı iddia edilen zarardan müvekkilin sorumlu olduğu kanaati ile hüküm verildiğini, huzurda görülen dava zarar ziyan davası ise mahkemenin görevsiz olduğunu, Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli ve yetkili olduğunu, hükme dayanak bilirkişi raporuna yönelik haklı ve hukuka uygun itirazların gözetilmeden davacı taraf lehine hüküm verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacı tarafından "pos cihazına aykırı kullanım" "visa ve mastercard kuralları" gibi iddiaların dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde yer almadığı halde bilirkişi raporunda bu iddialardan bahsedildiğini, bu konudaki açıklamalarla müvekkil aleyhine rapor oluşturulmasının hukuka aykırı olduğunu, davacı tarafın delillerinin taraflarına tebliğe edilmeden hüküm kurulduğunu, bilirkişiye yerince inceleme yetkisi verilmemişken, Gebze'ye gidip davacı lehine delil toplamasının hukuka aykırı olduğunu, ön incelemeden sonra dosyaya yeni delil sunulamayacağını, bilirkişi raporunun dava dilekçesi gibi hazırlandığını, bunun usul ve yasalara aykırı olduğunu, bilirkişi raporunda mail - oder konusuna girilmesinin ve sistemin açıklamasının doğru olmadığını, ters işlem ve kredi kartı işlemlerine yönelik müşterilerin itirazlarına girilmesinin doğru olmadığını, taraflar arasındaki ihtilafın sözleşme bağlamında irdelenmesine itiraz ettiklerine, davacı tarafın iddialarının yargılama gerektirdiğini, ancak dosya bilirkişiden geldikten sonra yargılama olmadan karara bağlandığını, müvekkili lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, açıklanan nedenlerle kararın kaldırılarak davanın reddini talep etmiştir.

GEREKÇE

İstanbul ... Noterliği tarafından tanzim edilen 11/10/2018 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamenin alacaklı banka tarafından davalı aleyhine düzenlendiği ve ihtarda üye iş yerinde gerçekleştirilen kart sahibi tarafından kendileri tarafından işlem yapılmadığı gerekçesi ile itiraz edildiği, itiraza istinaden dokümanların incelendiğini, işlemlerin mail order şeklinde manuel tuşlama ile gerçekleştirildiğini, uluslararası visa ve mastercard kuralları gereğince kartsız ortamda gerçekleşen işlemlere gelen fraud sebepli itirazlarda sorumluluğun iş yerine ait olduğunu, toplam 63.056,11- TL alacağın 3 gün içinde ödenmesinin talep edildiği, ihtarnamenin 13/10/2018 tarihinde muhataba tebliğ edildiği görülmüştür.

Davalı tarafından zaman aşımı itirazında bulunulmuş ise de, her iki takibin de 29/11/2018 tarihinde başlatıldığı, takibin başlatılması ile zaman aşımının kesildiği, banka tarafından ödemelerin 07/11/2018-26/11/2018 tarihinde yapıldığı, üye işyeri sözleşmesine dayalı bu talepde TBK nun 146.maddesi uyarınca 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu ve zaman aşımı süresinin takip tarihi itibariyle geçmediği anlaşıldığından davalının zaman aşımı defi yerinde bulunmamaktadır. 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 32 maddesine göre,kart numarası bildirilmek sureti ile üye işyerinden telefon, elektronik ortam, sipariş formu veya diğer iletişim araçları yoluyla yapılan işlemlerden doğacak anlaşmazlıklarda ispat yükü üye işyerine aittir.

Davalı tarafından davacıya ait delil listesinin kendilerine tebliğ edilmediği ileri sürülmüş ise de davalı asile delil listesinin tebliğ edildiği, vekile tebliğ edilmediği itirazının yer almadığı anlaşıldığından bu istinaf sebebine itibar edilmemiştir. Davalı mahkemenin görevsiz olduğunu ileri sürmüş ise de her iki tarafın tacir olduğu işlemin bankacılık faaliyetinden kaynaklandığı 6102 sayılı TTK 4.maddeye göre asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu anlaşıldığından bu istinaf sebebi de yerinde değildir...olayda taraflar arasında Üye İşyeri Sözleşmesi Ve Genel Kredi Sözleşmesi tanzim edildiği, davalı üye iş yerine iki adet pos cihazı bağlandığı, pos ihazından itirazlı işlemlerin mail-order yöntemiyle gerçekleştirildiği, tele order/mail order yöntemiyle yapılan satışlardan doğan ihtilaflarda işlemler kartsız ve şifresiz yapıldığı için üye iş yerinin doğrudan sorumlu olduğu, davalı üye işyerinin 5464 sayılı Kanunun 32 maddesine göre ispat yükümlülüğünü yerine getiremediği,banka tarafından yapılan harcama belgeleri davalı üye işyerinden istenildiği halde davalı tarafından ibraz edilmediği anlaşılmaktadır.

Dava dışı kişiler tarafından harcamalara itiraz edilmesi neticesinde davacı banka tarafından kart hamillerinin bankalarına harcama bedellerinin geri ödendiği ,ödenen bedellerin tahsili amacıyla iki ayrı icra takibi başlatıldığı, davacı bankaya kusur atfetmenin mevcut delillere göre mümkün olmadığı bilirkişi raporu ile de tespit edildiğinden mahkemece bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle hüküm kurulmasında isabetsizlik görülmemiştir. Tüm bu nedenlerle,istinaf sebebleri yerinde olmayan davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Alınması gereken 5.454,03-TL istinaf karar harcından davalı tarafından peşin yatırılan 1.363,51-TL harcın mahsubu ile bakiye 4.090,52‬-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davalı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına, davacı tarafından yapılan 30-TListinaf yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 20/10/2022