Adli Tıp raporu gözetilmeden hekim sorumluluğuna hükmedilemez

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2023/1613

KARAR NO 2023/1369

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL ANADOLU 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 05/04/2023

NUMARASI 2020/611 Esas - 2023/343 Karar

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 21/09/2023

Davanın kabulüne ilişkin kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacılar vekili; müvekkili ... küçük ... annesi olup gebelik takibinin dava dışı ... ve ... tarafından yapıldığı, ...

24. 12.2019-24.12.2020 tarihlerinde geçerli olmak üzere davalı ... tarafından, ... ise 23/08/2020-23/08/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere ... tarafından tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi sigortalandığını, doktorların gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük ... down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiklerini, down sendromunun gebelikte tespitinin mümkün olduğunu, davanın, sigortalı doktorların davacıları aydınlatmaması sebebiyle down sendromlu doğumdan sorumlu olduğu iddiasına dayalı olduğunu, Yargıtay 11.

Hukuk Dairesi'nin bu konudaki ilke kararının; anomaliyi tespit imkanları konusunda aydınlatma yapılmamasının hekimin sorumluluğunu gerektirdiği ve aydınlatma konusunda ispat yükünün davalı sigortacıya ait olduğu yönünde olduğunu belirterek, müvekkili küçük ... için 430.000-TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000-TL manevi tazminat, müvekkili ... (anne) için 20.000-TL manevi tazminat, müvekkili ... (baba) için 20.000-TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000-TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte müteselsilen davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

ISLAH

Davacılar vekili 18.10.2022 tarihli dilekçesiyle, maddi tazminat istemini 1.090.000-TL artırarak 1.520.000-TL'ye çıkarmıştır.

CEVAP

Davalı ... vekili; davanın zamanaşımına uğradığını, hekim-hasta arasındaki ilişkiden doğduğu iddia edilen zarar gerekçesiyle, davanın doğrudan sigorta şirketi olan müvekkiline yöneltilmesinin savunma hakkını kısıtladığını, bu nedenle davanın husumet yokluğundan reddinin gerektiğini, sigortalı hekimin ve dolayısıyla müvekkili sigorta şirketinin sorumluluğu için hukuki şartların oluşmadığını, sigortalı hekimin muayene ve tetkiklerinin güncel tıp kurallarına uygun olup olayda tıbbi uygulama hatası bulunmadığını, iddia edilen zarar ile sigortalı hekimin fiilleri arasında illiyet bağı bulunmadığını, down sendromunun anne karnında tarama testleri ile kesin olarak tespitinin mümkün olmadığını, anne karnında down sendromunun tespit edilmesi halinde dahi fetüse müdahale imkanı bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; süreçte yer alan ... müvekkili tarafından tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi ile sigortalı olduğunu, davacı tarafın sigortalı doktorların, gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu teşhise yönelik testler konusunda aydınlatmadığını ileri sürdüğünü, ancak bu iddianın ispatına yönelik herhangi bir belge sunulmadığını, down sendromu hastalık olmayıp genetik bir farklılık olduğunu, bu nedenle bu tıbbi durumun sorumluluğunun hekime yüklenmesinin hukuka aykırı olduğunu, down sendromunun tespiti halinde fetüse müdahale imkanı bulunmadığını, olayda hekim uygulamalarında hata bulunmadığı gibi netice ile müdahaleler arasında illiyet bağı bulunmadığını, down sendromu hekim müdahalesi ile oluşmadığını, bu nedenle meslekte kazanma gücü kaybı talep edilmesinin mümkün olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacı annenin gebelik sırasında 32 yaşında olduğu, alınan bilirkişi heyeti raporunda her ne kadar hasta başı 5-8 dakika ayırabilen hekimin invazif bir işlem için bilgilendirmeyi yazıya döküp imzalatmasının mümkün olmadığı gibi değerlendirmeler yapılmış ise de, gelişen teknoloji ve modern tıbbın gerektirdiği tanı yöntemleri nazara alındığında somut olayda böyle bir gerekçeye dayanmanın mümkün olmadığı, ikili test altında yazan yazının aydınlatma metni anlamına geldiği yönündeki görüşe itibar edilmediği, aydınlatmanın davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığı ve davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini geçerli delillerle ispatlamasının gerektiği, özürlü bir çocuk sahibi olmak istemeyen çiftlerin başvurusu üzerine gebelik takibi sürecine katılan hekim, ana ve babanın yasal çerçevede gebeliği sonlandırma hakkına saygı gösterme ve tıbbi standartlara uygun prenantal tanı ile onlara kendileri açısından doğru karar vermeleri için gerekli parametreleri sunmak ile yükümlü olduğu, yanlış tanı sonucu gebe kadının sağlıklı olduğunu düşündüğü çocuğu özürlü olarak dünyaya gelmesi halinde, ana ve babanın gebeliği sonlandırma hakkının ellerinden alınmış sayıldığı, hekimin gebelik takibi veya prenatal tanı programları sürecinde tanı koymada ve anne ve babayı bilgilendirmedeki yükümlülüklerine aykırı davranışı sonucu, beklentilerin aksine sağlıklı bir çocuk yerine özürlü bir çocuk dünyaya gelmesinin, duruma göre hekimin veya hastanenin hukuki sorumluluğuna yol açacağı, bir kişilik değeri olarak aile planlaması hakkının ihlali sebebi ile tazminat talebi hakkının, gebe kadın yanında babaya da ait olduğu, aile planlaması hak ve özgürlüğü her iki eşe birlikte ait olduğundan ve her iki eş de bu karardan aynı ölçüde etkilendiğinden, babanın da bu konudaki karar verme hak ve özgürlüğünün ihlal edildiği, istenmeden dünyaya gelen çocuk olaylarında hekim gebe kadını doğru olarak bilgilendirseydi gebe kadın gebeliği sonlandıracak idi ise, hekimin gebelik takibi veya prenatal tanıdaki yükümlülük ihlali ile çocuğun doğumu dolayısı ile ortaya çıkan zarar arasında uygun illiyet bağının varlığının kabul edildiği, gebeliği nedeni ile tedirgin olan, belki bir hekimin görmediği bir bulguyu başka bir hekim de görebilir düşüncesinde olan ve birden fazla hekime gebelik takibini yaptıran bir annenin, birden fazla doktora gittiği gerekçesi ile davasının reddedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğu, somut olaydaki durumun da benzer mahiyette olduğu, feri müdahil ...

davacı anneye ikili test önerdiği, üçüncü muayenesinde de riskli gebelik perinatoloji muayenesi önerdiğine dair herhangi bir kayıt bulunmadığı, kaldı ki feri müdahilin hem ikili testin normal çıktığını, bu nedenle ileri tetkiklere gerek olmadığını savunurken, aynı zamanda davacı anneye riskli gebelik yani perinatoloji muayenesi önerdiğini savunmasının da çelişkili bulunduğu, diğer feri müdahil hekim ... ise özel hastanade çalışan bir hekim olduğu, hekim tarafından da davacıya perinatoloji muayenesi ve ayrıntılı ultrasonografi önerdiğine dair bir kayıt bulunmadığı, öte yandan bu hekimin de ikili testte down sendromu ihtimalinin çok düşük gelmesi nedeni ile üçlü ve dörtlü tarama testlerini önermediğini beyan etmişken devamında davacıya ileri tetkikleri önerdiğini belirtmesinin de çelişkili bulunduğu, davacı annenin ikili tarama testi sonrasında yapılan muayenelerinde davacı annenin kanamalarının devam ettiği, ikili tarama testi sonuçlarındaki düşük ihtimal nedeni ile davacıya ileri tetkikler önerilmediği, hekimin çalıştığı hastanede ileri tetkik gerektiren müdahalelerin yapılamaması halinde de hekimin aydınlatma yükümlülüğüne dayalı sorumluluktan kurtulamayacağı, ikili test sonucu düşük risk geldiği için üçlü test istenmediği, sonrasında ultrasonografi ile yapılan diğer muayenelerde de bebeğin down sendromlu olduğunun hekimlerce tespit edilemediği, somut olayda ikili tarama testi altında yazan tıbbı terimlerin aydınlatılmış onam olarak kabulünün mümkün olmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı ... vekili; dosyada alınan bilirkişi raporunda sigortalı hekimin kusurunun bulunmadığının ve aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin belirtildiğini, ATK raporunda da illiyet bağı yokluğundan hekimlerin sorumlu olmadığının açıkça tespit edildiğini, buna rağmen davanın kabulüne karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, aydınlatılmış onamın yazılı olması gerekmediğinin güncel Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararıyla da sabit olduğunu, Hasta Hakları Yönetmeliği ve Biyotıp Sözleşmesi gereğince de hekimin hastaya tıbbi müdahale uygulamadığı durumlarda bir belge imzalatma yükümlülüğünün bulunmadığını, amniysentez yaptırmayan hastadan bu hususta yazılı onam alınmasının gerekli olmadığını, somut olayda riskin düşük çıkmasına rağmen hastaya yine de perinatoloji kontrolüne gitmesi ve ayrıntılı ultrasonografi yaptırmasının önerilmesine rağmen aydınlatmanın yetersiz olduğunun kabul edilemeyeceğini, ayrıca hastanede bu imkanın bulunmaması nedeniyle hekimin kendi yapamayacağı bir hususta onam almasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, down sendromunun anne karnında tespitinin zorluğu da dikkate alındığında bebeğin down sendromlu doğmasında hekimlere kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını, yargılama gideri ve karşı taraf lehine hükmedilen vekalet ücreti de düşünüldüğünde, poliçe limitinin üstünde sorumluluğa gidildiğini, oysa yargılama gideri, vekalet ücreti ve hükmedilecek tazminatın toplam tutarı 800.000-TL olacak şekilde karar verilmesi gerektiğini, ayrıca ıslah edilen tutara ancak ıslah dilekçesinin tebliğ tarihinden itibaren faize hükmedilebileceğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; aydınlatmanın yazılı olmasının zorunlu olmadığını, rutin hastane uygulamasında tetkikler hakkında bilgilendirilen her hastaya belge imzalatılmadığını, davacı küçüğün meslekte kazanma gücü kaybına ilişkin ve manevi zararının tazmininin kabul edilemeyeceğini, down sendromu genetik bir hastalık olup hekim müdahalesi neticesinde oluşmadığını, alınan bilirkişi raporunda sigortalı hekime kusur atfedilmediğini, müvekkilinin sorumluluğunun poliçe limitiyle sınırlı olduğunu, yargılama gideri ve karşı taraf lehine hükmedilen vekalet ücreti de düşünüldüğünde, poliçe limitinin üstünde sorumluluğa gidildiğini, bu nedenle mahkemece yargılama gideri, vekalet ücreti ve hükmedilecek tazminatın toplam tutarı 800.000-TL olacak şekilde karar verilmesi gerektiğini, ıslah edilen tutara dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi mümkün olmayıp ancak ıslah dilekçesinin tebliğ tarihinden itibaren faize hükmedilebileceğini, Yargıtay 11.

Hukuk Dairesinin 2021/1620, esas 2022/7142 karar sayılı ilamı doğrultusunda somut olayda sigortalı hekimin gebeyi birkaç kez gördüğünü, gebenin daha önce ve sonrasında farklı hekim tarafından takip edildiğini, ikili tarama test sonucunun down sendromu bakımından yüksek risk barındırmadığını, işbu emsal kararın aksine davanın kabulü yönünde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, alınan bilirkişi kurulu raporunda sigortalı ... kusur atfedilmediğini, hekimin bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirdiğini, bu nedenle sigortalı hekim edimleri ile zarar arasında illiyet bağı bulunmadığını, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2020/11-592 esas 2022/356 karar sayılı ilamı doğrultusunda; aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığını, aydınlatmanın sözlü, ancak tıbbi müdahale öncesinde alınacak rızanın ise yazılı olması gerektiğini, aydınlatma yükümlülüğüne yönelik ispat yükünün hekime yüklenmesinin nedeninin, TMK'nın 24.

maddesi gereği kişinin müdahaleye rızasının bulunmadığına dair yasal karineden kaynaklandığını, hekimin yapmayacağı bir tıbbi müdahale için hastadan onam, yazılı belge almasına gerek olmadığını, işbu karar doğrultusunda somut olayda sigortalı hekimin gebeyi birkaç kez gördüğünü, gebenin daha önce ve sonrasında farklı hekim tarafından takip edildiğini, ikili tarama test sonucunun down sendromu bakımından yüksek risk barındırmadığını, sigortalı ve diğer hekimlerin gebelik takibi sırasında, davacıda down sendromu açısından riskli veri elde edilmediğini ve tıbbi uygulama hatasından bahsedilemeyeceğini gösterdiğini, risk tespit edilmeyen ve amniyosentez yapılmayan bir durumda amniosentez testi yaptırmayan hastadan amniosentez hususunda aydınlatıldığına dair yazılı onam alınmasına gerek bulunmadığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. 20/07/2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin ZMMS Sigortası Genel Şartlarında; "bu sigorta poliçesinin 1219 sayılı kanunun Ek 12. maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak, sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargı gideri ile faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçe limiti dahilinde teminat sağlayacağı, ancak on yıllık dönemin başlangıcının 30.07.2009’u geçemeyeceği ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta korumasının bulunmadığı" düzenlenmiştir.Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup, hekimin kamu hastanesinde çalışan kamu görevlisi olması da hukuki ilişkinin vekalet sözleşmesi niteliğinde bulunduğu gerçeğini değiştirmeyecektir.

Uyuşmazlığın temelini teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktorun bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır. Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır.

Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddütünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.

04. 04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 59/g maddesi uyarınca çıkarılan Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere, hasta tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmelidir. Bu kapsamda sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır.

Bu bilgilendirme, hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekmektedir. Hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekim, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Özetle, hekim görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda; davacı annenin gebelik dönemindeki takibinin davalıların sigortalısı olan hekimler tarafından gerçekleştirildiği, bu kapsamda davalı ... sigortalısı hekim ... tarafından davacının 22.03.2018, 06.04.2018, 17.05.2018, 13.06.2018, 08.08.2018 ve 06.09.2018 tarihlerinde muayene edildiği, yine davalı ...

sigortalısı olan hekim ... tarafından 09.03.2018, 15.03.2018, 29.03.2018, 01.05.2018, 04.05.2018, 07.05.2018, 16.05.2018, 31.05.2018, 08.06.2018, 11.07.2018, 07.08.2018, 09.08.2018, 20.08.2018, 17.09.2018, 21.09.2018, 01.10.2018, 15.10.2018 ve 21.10.2018 tarihlerinde muayene edildiği, doğumun da 21.10.2018 tarihinde bu hekim tarafından gerçekleştirildiği, takip sürecinde hekim ... tarafından davacıdan ikili test istenildiği, 03.05.2018 tarihli ikili test raporunda 1/21700 düşük risk tespit edildiği, bu nedenle davacıya üçlü ya da dörtlü test yaptırması konusunda bir bilgilendirme yapılmadığı, doğum sonrasında davacı çocuğa 25.11.2018 tarihli raporla down sendromu teşhisi konulduğu ve alınan ATK raporu ile çocuğun %100 oranında meslekte kazanma gücünü kaybettiği, sürekli bakıma muhtaç olduğunun tespit edildiği, alınan aktüer bilirkişi raporunda, davacının sürekli işgöremezlik zararının 4.603.727,55-TL, bakıcı giderinin ise 5.416.731,75-TL olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Çocuğun down sendromlu olarak doğduğu tespit edilmiş olup, sigortalı hekimler ... aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğine dair herhangi bir hastane kaydı bulunmadığı gibi bu hususta delil de sunulmamıştır.

03. 05.2018 tarihli ikili test raporunda geçen "Riskin düşük çıkması fetal kromozomal anomalilerin olmadığı anlamına gelmez. Pozitif sonuçlar mutlaka kromozom analizi ile doğrulanmalıdır." şeklindeki açıklamanın da aydınlatılmış onam olarak kabulü mümkün değildir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2018/1849 esas 2019/7606 karar sayılı ilamında; üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulmasının gerektiği, ancak bu yöntemlerin de düşük gibi riskleri beraberinde getirdiği, bu durumda hekimin, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini usulünce anne-babaya açıklaması, onları aydınlatması gerektiği, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükünün ise hekimde olduğu belirtilmiştir.

Bu kapsamda davacının düşük risk grubunda bulunması halinde dahi hekimin yine de çocuğun down sendromlu olabileceğini ve kesin tanı için yapılması gerekenler ile bunların risklerini davacılara usulünce açıklayarak onları aydınlatması gerektiği kabul edilmelidir. Ancak somut olayda davalıların sigortalıları hekimler tarafından davacıdan, down sendromunun teşhisine yönelik ileri düzeyde tetkikler istenilmediği gibi, davacı annenin down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) de düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2020/11-592 esas 2022/356 karar sayılı ilamında; Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı, dolayısıyla hastanın aydınlatılmasının sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebileceği, başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da, şekil serbestisinin söz konusu olduğu, o hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususunun hekim tarafından her türlü delille ispatlanabileceği belirtilmiş olup, somut olayda bu kapsamda davacının aydınlatıldığına dair herhangi bir delil veya bir hastane kaydı da bulunmamaktadır.

Bu durumda uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalıların sigortalıları hekimler tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalıların sigortalısı bulunan hekimlerin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumludur.

Bu doğrultuda mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda tespit edilen maddi ve davacıların olay nedeniyle uğradıkları manevi zarar kapsamında manevi tazminata poliçe limitleri ile sınırlı olarak hükmedilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.Davalı ... vekili tarafından; sigortalı hekimin gebeyi birkaç kez gördüğü, gebenin daha önce ve sonrasında farklı hekim tarafından takip edildiği, bu nedenle sigortalı hekimin eylemleri ile zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı ileri sürülmüştür. Ancak somut olayda davalı ... sigortalısı hekim ... da davacıyı gebelik sürecinde 22.03.2018, 06.04.2018, 17.05.2018, 13.06.2018, 08.08.2018 ve 06.09.2018 tarihlerinde olmak üzere toplam 6 kez muayene etmiş olup, davacıdan down sendromunun teşhisine yönelik test istediğine dair bir delil bulunmamaktadır.

Yine diğer sigortalı hekim ... tarafından önerilen ikili testin sonucunu inceleyip değerlendirdiğine ve buna bağlı olarak ileri tetkik talep edip etmediğine, bu hususta davacıyı tetkiklerin getireceği fayda ve riskler konusunda aydınlattığına dair herhangi bir delil bulunmamaktadır. Bu durumda davacı çocuğun down sendromlu doğumu ile davalı ... sigortalısı hekim ... eylemleri arasında da illiyet bağı bulunmakta olup, mahkemece bu davalı aleyhine açılan davanın da kabulüne karar verilmesi yerindedir. 20/07/2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında; serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlayacağı düzenlenmiş olup, poliçe kapsamında teminat altına alınan tazminat türleri bakımından herhangi bir ayrım yapılmamıştır.

Uyuşmazlık konusu sigorta poliçelerinde de aynı hüküm yer almaktadır. Poliçelerde sigorta teminatı olay başına 800.000-TL ile sınırlıdır. Ancak genel şartların B.3.3 maddesinde, sigortacının temerrüt faizi ödeme borcundan kurtulmasını öngören sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğu, B.3.4 maddesinde ise sigortacının, dava sonucuna göre yargılama giderlerini ve avukatlık ücretlerini genel hükümler çerçevesinde ödemekle yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. Söz konusu hükümler gereğince, hükmedilecek maddi ve manevi tazminat dışında yargılama giderleri, işleyecek faiz ve avukatlık ücreti tutarının poliçe limitinden düşülmesi mümkün değildir. Bu nedenle davalı ... vekilinin, teminat limiti dışında ayrıca yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilemeyeceği yönündeki istinaf gerekçesi de yerinde görülmemiştir.

Yine uyuşmazlık haksız fiilden kaynaklanmakta olup, haksız eylem faili, ihtar ve ihbara gerek olmaksızın, zararın doğduğu anda, yani haksız eylem tarihinden itibaren zararın tamamı için temerrüde düşmüş sayılır. Bu nedenle zarar gören davacılar tarafından dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi talep edilmiş olmakla, mahkemece ıslahla artırılan kısım yönünden de dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Diğer yandan davacılar vekili tarafından sunulan istinafa cevap dilekçesinde, TTK'nın 1427/3 maddesine dayalı olarak geçici ödeme talebinde bulunulmuş ise de, somut olayda durum ve koşulların avans ödemesi yapılmasını gerektirdiği hususunda bir kanaate ulaşılamadığından, davacılar vekilinin avans ödemesi isteminin de reddine karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; davalılar vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı HMK'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalılar vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı HMK'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,Koşulları bulunmadığından davacılar vekilinin geçici ödeme talebinin reddine, Alınması gereken 109.296-TL istinaf karar harcından (davalı ...

54. 648-TL, davalı ...

54. 648-TL olmak üzere), davalılar tarafından ayrı ayrı yatırılan toplam 54.648,9‬0-TL'nin mahsubu ile kalan 54.647,1‬0-TL harcın davalılardan (davalı ...

27. 323,10-TL, davalı ... AŞ'den 27.324-TL olmak üzere) alınarak Hazine'ye gelir kaydına,Davalı ... Şirketi tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 21/09/2023