Marka hakkına tecavüzün tespiti | Haksız rekabetin tespiti | Men'i

11. Hukuk Dairesi         2022/5570 E.  ,  2024/2076 K.

"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44.Hukuk Dairesi

SAYISI 2022/449 Esas, 2022/909 Karar

HÜKÜM

Esastan ret

İLK DERECE

MAHKEMESİ Bakırköy 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi

SAYISI 2021/7 E., 2021/221 K.

Taraflar arasındaki markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi durdurulması davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili adına TÜRKPATENT nezdinde tescilli olan "ZİNCO" esas unsurlu markalarını ilk olarak 1996 yılında kullanmaya başlamış olup, bu çerçevede 99İ016862 sayılı "berkozinco", 2003/15027 sayılı "zinfo-c", 2003/25288 sayılı "zinfo-c", 2003/25291 sayılı "berko zinco-c", 2003/33993 sayılı "berko zinco c", 2004/18865 sayılı "zinco-f", 2004/28453 sayılı "berko zinco-mv", 2005/24413 sayılı "zinfo-c plus", 2005/25848 sayılı "zinco-c plus", 2006/51816 sayılı "zinfo-c", 2006/51846 sayılı "berko zinco c", 2007/12761 sayılı "zinco-c omega", 2007/25863 sayılı "Zincomega", 2007/51095 sayılı "Zincomega", 2008/20911 sayılı "Zinco", 2008/06897 sayılı "Zincomega Adia", 2008/16515 sayılı "Zincomega Folic", 2008/16519 sayılı "Zincomega Garlic", 2008/16532 sayılı "Zincomega Ginkgo", 2008/16547 sayılı "Zincomega Ginseng", 2008/16550 sayılı "Zincomega Humulus", 2008/16559 sayılı "Zincomega Lutein" markalarını Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ'in 05 ve 29.

sınıfları da dahil olmak üzere çeşitli sınıflar için tescil ettirdiğini, markanın piyasada bilinirliğini sağlayan bu markayı piyasaya kazandıranın müvekkil şirket olduğunu, bu sebeple marka üzerindeki öncelik hakkının müvekkil şirket olmakla birlikte gerçek hak sahibinin de müvekkil şirket olduğunu, davalı şirketin "ZINCOVER" ibareli ilaçlarının müvekkil markalarına neredeyse ayniyet derecesinde benzer olduğunu, söz konusu zincover ibaresinin müvekkilin seri markalardan biri olarak algılanma ihtimalinin çok yüksek olduğunu, davalı kullanımı ile müvekkili zinco esas unsurlu markaları arasında benzerlik olduğu ve toplumda aynı marka izlenimi uyandırdığını, ilgili markalar bakımından davalı tarafın markaya tecavüz niteliğindeki zincover ibaresinin kullanım ve eylemlerinin tespiti ile durdurulması, giderilmesi ve önlenmesini, davalının zincover ibaresini kullanmasının haksız rekabet niteliğinde olduğunun tespitini, haksız rekabet niteliğindeki eylemlerinin giderilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin yaklaşık 10 yıldır ZİNCOVER adlı ve ilaç vasıflı pediatrik şurubu aralıksız ve fasılasız üretmekte ve satmakta olduğunu, T.C.Sağlık Bakanlığı'na 2005 tarihinde başvuruda bulunulduğunu ve "zincover pediatrik şurup adlı ilaca ait yeterli tıbbi müstahzarlar ruhsatnamesi" verildiğini, yine T.C.Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü'nün 19.12.2005 tarihli belgesiyle "ZİNCOVER PEDİYATRİK ŞURUP" adlı ilaca satış izni alındığını, davacının rakip firma olduğunu ve müvekkil ile aynı sektörde ve aynı ürün segmentinde (pediyatrik şurup) faaliyet gösterdiğini, davacının zincover ibareli şurup üretme hakkına sahip olmadığını ve müvekkilin ruhsat sahibi olduğunu bile bile müvekkil zararına hareket etmek kastıyla zincover ibareli markayı 05.

sınıfta adına tescil ettirdiğini, bu suretle ilaç üreticisi müvekkilinin üretim ve satış yapmak hakkını elinden almaya çalıştığını, davacı tarafından kötü niyetle tescil ettirilen 2009/30241 no.lu ZİNCOVER ibareli markanın hükümsüzlüğü davası açıldığını, ilacın etkin maddesi olan çinko ibaresinin tanımı "zinc" ibaresi üzerinde davacının hak sahibi olmadığını, ilaç markalarında etkin madde ibarelerinin ilacın yaygın adı olup bu isimin kamuya ait olduğunu, ilacın etkin maddesinin kullanıldığı ilaç markalarının "zayıf marka" mahiyetinde olduğunu ve ayniyet kriterinde birebir ayniyetin arandığını, hitap edilen tüketicinin doktorlar ve eczacılar olduğunu, davacı ve tüm tacirlerin çinko etken maddesini içeren ilaçlar ürettiği müddetçe elbette "zinc" ibaresini kullanmak mecburiyetinde olduğunu, zira "çinko" kelimesinin başkaca bir anlatımı olmadığını, davacının adeta "çinko (ZİNC) " kelimesini tekeline almaya çalışmakta ve piyasada çinko ibaresinin asıl etkin madde olduğu hiçbir ilacın üretim ve satışının yapılmamasını istediğini, taraf kullanımlarının birbirinden farklı olduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı markasından farklı olarak davalının markasal kullanımında aynı etken maddeden türetilen "ZİNCOVER" ilaç markasının doktor ve eczacıdan oluşan uzman kullanıcı kesimi dikkate alındığında iltibas ihtimali oluşmayacağı, davalının kullanımının, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (6769 sayılı Kanun)'nun 7 ve 29 uncu maddeleri gereğince davacının marka hakkına tecavüz ve bu suretle haksız rekabet oluşturmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin "zinco" esas unsurlu markaları tanınır hale getirdiğini ve mezkur markaya ayırt edicilik kattığını, "ZINCO” asıl unsurlu ürünler bakımından müvekkili şirketin 1990'lı yıllardan bu yana yoğun kullanımı ve tanıtımı sebebiyle davaya konu marka üzerinde üstün ve öncelikli hak sahipliği bulunduğunu, “ZİNCO” ibaresinin müvekkili firma tarafından ihdas ve istimal edildiği tarihin 03.12.1993 tarihi olduğunu, davalı şirketin “zincover” isimli tescilli bir markasının bulunmadığını, ”ZINCOVER” markasının da “ZINCO” esas unsurlu markanın seri markası olduğunu, ayrıca 07.02.1997 tarihinden itibaren “ZINCO” esas unsurlu çok sayıda markanın 07.02.1997 tarihinde başlamak suretiyle seri olarak tescil ettirildiğini, müvekkili şirkete ait ZİNCO asıl unsurlu seri markaların aldıkları ilaveler ile yoğun bir tanıtım ve kullanımının bulunduğunu, ZİNCO markası sebebiyle ZİNCOFİSH ibaresinin marka olarak tesciline izin verilmediğini ve hukuk güvenliği ilkesi gereğince tamamen kötü niyetle kullanılan “ZİNCOVER” isminin kullanımının da korunmaması gerektiğini, müvekkili şirketin yaptığı büyük yatırımlar, yayınlar, tanıtım ve reklam faaliyetleri sonucunda ZINCO markasını maruf hale getirdiğini, davalı şirketin çinko anlamına gelen "ZINC" ibaresi yerine müvekkilİ şirketin 1996 yılından bu yana kullanmak suretiyle maruf hale getirdiği "ZİNCO" ibaresini kullanarak "ZİNCOVER" ibaresini türetmesinin kötüniyetini ve müvekkilinin markasının tanınmışlığından yararlanma amacını taşıdığını, davalı şirketin "ZİNCOVER" ibareli ilaçları müvekkilinin "ZİNCO" esas unsurlu markaları ile ayniyet derecesinde benzer olup, söz konusu "ZİNCOVER" ibaresinin müvekkilin seri markalarından biri olarak algılanma ihtimalinin çok yüksek olduğunu, müvekkili şirkete ait “ZİNCO” ve “ZİNCO” esas unsurlu markaların reçetesiz satılan, her ebeveynin ve tüketicinin bildiği ve bilebilecek durumda olduğu, dolayısıyla hedef kitlenin orta seviyedeki tüketici olduğunu, orta seviyedeki tüketici nezdinde karıştırılma ihtimalinin yüksek olduğunu, açıklanan sebeplerle davalı şirketin "ZİNCOVER" ibaresini kullanımının, müvekkilin "ZİNCO" esas unsurlu markaları bakımından marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini, eksik inceleme ile verilen bilirkişi raporunun hükme esas alındığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile gerek davacı gerekse de davacının ilaç firmaları oldukları ve iştigal alanları ve markalarının ilaç üzerine olduğu, davalı tarafından “Zincover” ibaresinin marka tescili olmadan 2005 yılından bu yana T.C.Sağlık Bakanlığından alınan ruhsatname ile pediatrik şurup adlı ilaca ait ürün üzerinde kullanılmakta olduğu, davacı tarafın Zincover ibareli hükümsüz kılınan markası olmakla birlikte, Zincover ibareli benzer bir ilacının (pediatrik şurup) olmadığı, her iki markanın hitap ettiği tüketici kitlesinin doktor ve eczacıdan oluştuğu, bunlar dışındaki kullanıcı kitlesininde ortalama tüketici profilinden daha bilgili ve seçici bir kitle olduğu, bu sebeple davalı markası açısından iltibasın ve markalar arasında benzerliğin varlığından bahsedilemeyeceği, davacı vekilinin marka tecavüzü iddiasının bu sebeple reddi gerektiği, diğer yandan davalının dava tarihine kadar 10 yıldır dava konusu şurubu üretmekte ve tescilsiz ama ruhsata uygun ilaç markasını kullanmakta olduğu, davacının dava tarihinden önce bu kullanıma karşı herhangi bir itirazı olduğuna dair dosyaya belge sunmadığı, bu süre boyunca davalının kullanımına sessiz kaldığı, bu durumda davacının, davalının dava konusu markasal kullanımına 5 yıldan fazla bir süre boyunca sessiz kalması sebebiyle hak kaybına uğramış sayılması gerektiği, bu hak kaybından dolayı davacının bu davayı açma hakkının da sona erdiği, bu durumda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; dilekçelerindeki nedenlerle, müvekkilinin ZİNCOVER ibareli markasının hükümsüzlüğüne ilişkin kararın işbu dava için dayanak oluşturmayacağını, müvekkilinin ZİNCO esas unsurlu markaları tanınır hale getirdiğini ve ayırt edicilik kattığını, davalının ZİNCOVER ibareli ilaçlarının müvekkilinin ZİNCO esas unsurlu markaları ile ayniyet derecesinde benzer olduğunu ve iltibas ihtimali olduğunu, rapora itirazlarının giderilmediğini, ZİNCOVER markasına ilişkin hükümsüzlük kararı hükme esas alınmak suretiyle eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalının ZİNCOVER ibareli markasal kullanımının davacının ZİNCO ibareli markalarına karşı tecavüz ve haksız rekabet oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 6769 sayılı Kanun'un 7 ve 29 uncu maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

13.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.