SIM kart değişikliği dolandırıcılığında banka ile GSM operatörü arasında kusur paylaşımı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2022/1300

KARAR NO 2022/1398

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 16/05/2018

NUMARASI 2015/829 Esas - 2018/571 Karar

DAVA

Tazminat (Rücuen Tazminat)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 12/10/2022

Davanın kısmen kabulüne dair Dairemizce verilen hükmün Yargıtay 11. H.D tarafından bozulması üzerine yapılan duruşma sonunda dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, müvekkili banka müşterisi ...’ın banka hesabında bulunan toplam 76.000-TL’nin bankacılık işlemlerinde kullandığı eşi ...’a ait telefon hattına gelen bir aramadan sonra internet bankacılığı kullanılarak üçüncü kişiler tarafından çekildiğinden bahisle müvekkili ile davalı aleyhine dava açıldığını, müvekkili yönünden davanın kabulüne karar verilerek kararın kesinleştiğini, kararın onanmasını müteakip mudi tarafından başlatılan icra takibe konu 150.506,13-TL’nin müvekkili banka tarafından ödendiğini, 6.690,80-TL kanun yoluna başvuru masrafları da dikkate alındığında müvekkili zararının toplam 157.196,93-TL olduğunu,internet dolandırıcılığı işleminde davalının üzerine düşen dikkat ve özeni göstermediğini, zararın meydana gelmesine kusuru ile sebebiyet verdiğini, zira kullanılan telefon hattının üçüncü kişi ya da kişilerce davalının bir bayii aracılığıyla sahte kimlik ibrazı üzerine iptal edilip yeni sim kartı çıkarıldığını ve kötüniyetli 3.kişilere teslim edildiğini, bu suretle bu hatta gönderilen mobil onay kodunun dolandırıcılar tarafından ele geçirilerek hesabın boşaltıldığını, davalının ...

adına kayıtlı hattı sanki ... adına kayıtlıymış gibi üçüncü kişilerce sunulan ... adına düzenlenen sahte kimlik fotokopisiyle kapattığını ve sim kartı değiştirerek yeni sim kartı sahte kimlik ibraz eden kişilere teslim ettiğini, sahte kimlik belgesi fotokopisindeki fotoğraf çok karanlık olup kimlik teşhisine olanaklı olmadığı gibi davalı tarafça imza ve kimlik kontrolünün de yapılmadığını ileri sürerek müşteriye ödenen 157.196,93-TL’nin yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, sim kart değişikliği müvekkili bayi tarafından gerçekleştirildiği bayinin sorumluluğunda olan bir işlemden dolayı müvekkiline sorumluluk atfedilemeyeceğini, müvekkilinin bayiice yapıldığı iddia edilen sim kart değişikliğini fark etmesinin mümkün olmadığını, kusursuz sorumluluk koşullarının da oluşmadığını, kaldı ki üçüncü kişilerin fiilleri nedeniyle uygun illiyet bağının ortadan kalkacağını, ayrıca bankalarda bilgi sistemleri yönetiminde esas alınacak ilkelere ilişkin tebliğ uyarınca olayda bankanın tam sorumlu olduğunu, müvekkili bankalara sadece sms altyapısı kullandırmakta olup internet bankacılığının müvekkilinin dahil olduğu bir hizmet olmadığını, müvekkili kim tarafından gönderilirse gönderilsin kısa mesajları kısıtlama, engelleme gibi bir yetkisi veya yükümlülüğünün bulunmadığını, dava konusu olayla müvekkilinin herhangi bir fiili arasında illiyet bağı bulunmadığını, davacının müvekkili ile banka müşterisinin şifre bilgilerinin 3.kişilerin eline geçmesini engellemek amacıyla gereken güvenlik tedbirlerinin alınmasını öngören anlaşma da yapmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince;davacı bankanın dava dışı müşterisi ...'ın interaktif bankacılık sistemindeki hesabına 3. kişilerce girilerek para çekildiği, müşterinin sim kartının 3. kişilerce sahte belgelerle değiştirilerek bu işlemin gerçekleştirildiği, bunun üzerine müşterinin davacı banka ve davalı GSM operatörü aleyhine alacak davası açtığı, mahkemece banka yönünden davanın kabul edilerek banka aleyhine alacağa hükmedildiği, kararın kesinleşmesi üzerine dava dışı müşterinin ilamı 76.000-TL asıl alacak, 43.344,99-TL işlemiş faiz ve yargı gideri ve vekalet ücretleri ile birlikte toplam 131,460,03-Tl üzerinden icraya koyduğu, davacı banka tarafından takip dosyasına 30/07/2015 tarihinde toplam 150.506,13-Tl ödeme yapıldığı, bilirkişi raporunda da belirtildiği şekilde davalı ...

bayisinde tahsis edilen GSM hattının sim kartı sahte kimlik kullanılarak değiştirilmemiş olsaydı bu hattın kullanımının dolandırıcıların eline geçmeyeceği ve para transfer işleminin yapılamayacağı nazara alınarak meydana gelen zararlandırıcı eylem nedeniyle tarafların müterafik kusurlu oldukları ve bu kapsamda davalının kusurunun bilirkişi raporunda belirtildiği üzere %10 olarak kabul edildiği, davacı takip dosyasında 76.000- TL asıl alacak, 43.449-TL işlemiş faiz dışında, yargı gideri, vekalet ücreti, bakiye ilam harcı, temyiz ve karar düzeltme harcı, takip masraf ve harçlarına ilişkin yapılan ödemelerin de tahsilini talep etmiş ise de davalının yalnızca zarardan ve zararın doğduğu tarihten itibaren işleyen faizinden sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, 11.934,49 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilerek davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-Davacı vekili;Davalının kusurlu olduğu kabul edilmesine rağmen %10 gibi son derece düşük ve bilimsel dayanağı olmayan bir kusur oranı esas alınarak hüküm verilmesinin doğru olmadığını, Yargıtay denetiminden geçen emsal nitelikteki mahkeme kararlarında dahi GSM şirketlerinin kusur oranının %75 olarak tespit edildiğini, davanın haksız fiilden kaynaklanan rücu davası olduğunu, davalının sahte evraklarla yapılan başvuru neticesinde yetkisiz kişilere sim kartı verdiğini, suç işlemeye elverişli bir ortam yarattığını ve objektif özen borcunu gereği gibi yerine getirmediğini,hesaplama yapılırken müvekkilinin toplam zarar tutarı 157.196,93-TL’nin esas alınması gerektiğini, ayrıca ödeme tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiğini belirterek hükmün kaldırılmasını ve davanın kabulünü istemiştir.

2- Davalı vekili;Olayın meydana gelmesinin davacı bankanın gerekli önlemleri almamasından kaynaklandığını, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, bilirkişi raporunda da davacı bankanın ağır ihmal ve kusuru olduğunun tespit edildiğini, bankanın zararı ile müvekkilinin sorumluluğu arasında illiyet bağı olmadığını, taraflar arasında OTP Sözleşmesi imzalanmadığından banka tarafından sim kart değişikliği olup olmadığının sorgulanmadığını, bu durumda müvekkilinin gönderilen sms'i engellemesinin de mümkün olmadığını,sim kart değişikliği ile sms şifresinin ele geçirilmesinin zararı meydana getirecek nitelikte olmadığını, kaldı ki 3.kişinin veya zarar görenin ağır kusuru halinde illiyet bağının kesileceğini belirterek hükmün kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.

SÜREÇ VE GEREKÇE

Dairemizce yapılan istinaf incelemesi neticesinde 2028/1363 esas ,2020/420 karar sayılı 16.4.2020 tarihli ilam ile "dosya kapsamında mevcut delillerden, dava dışı ...'ın davacı bankada hesaplarının bulunduğu ve elektronik bankacılık hizmetinden yararlandığı, ayrıca eşi ile davalının akdettiği abonelik sözleşmesi sonucu eşine tahsis edilmiş olan GSM hattını, elektronik bankacılık işlemleri için davacı bankaya kaydettirdiği, GSM hattının sim kartının 19/03/2009 tarihinde davalı ... bayiinde ... adına düzenlenen sahte kimlik kullanılarak değiştirildiği ve bu hattın kullanımının sahte kimlik ibraz eden ve ...'ın ilgili banka şubesinden davaya konu para transfer işlemlerini gerçekleştiren dolandırıcıların eline geçtiği, bu kişilerce hesaba erişim sağlanarak çıkış yapılmak istendiğinde banka sistemine kayıtlı GSM hattına sms ile gönderilen işlem onay şifresinin elektronik ortamda kullanıldığı, bu şekilde dava dışı ...’ın hesabından bilgi ve onayı dışında toplam 76.000-TL’nin 3 ayrı kişinin hesabına aktarıldığı ,davalı banka aleyhine açılan davada ,mahkemece banka yönünden davanın kabul edilerek banka aleyhine alacağa hükmedildiği, kararın kesinleşmesi üzerine dava dışı mudinin ilamı 76.000-TL asıl alacak, 43.344,99-TL işlemiş faiz ve yargı gideri ve vekalet ücretleri ile birlikte toplam 131.460,03-Tl üzerinden icraya koyduğu, davacı banka tarafından takip dosyasına 30/07/2015 tarihinde toplam 150.506,13-Tl ödeme yapıldığı,davacı bankanın zararı ile bu önlemleri almayan davalının eylemi arasında uygun illiyet bağı bulunduğu, dolayısıyla davalının da haksız fiilin oluşumunda kusur ve sorumluluğunun bulunduğu ,tarafların bu zararın meydana gelmemesi için alabilecek olup almadıkları önlemler ve somut olayın özellikleri dikkate alındığında, zararın meydana gelmesinde tarafların eşit olarak yani %50 oranında kusurlu oldukları kabul edilerek yapılan ödemenin rücusunun mümkün olduğu sonucuna varılmıştır.

Dava, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin olduğuna göre, davalının sorumlu olduğu tutarın belirlenmesinde, davacının bu haksız fiille bağlantılı olarak doğrudan uğradığı tüm zarar tutarı dikkate alınmalıdır. Dosya kapsamında mevcut delillerden ...’ın davacı banka ile davalı aleyhine uğradığı zararın tazmini istemiyle açmış olduğu davada, davacı banka yönünden davanın kabulüne karar verildiği, kararın kesinleştiği, davalı yönünden ise illiyet bağı yokluğundan reddedildiği, akabinde davacı aleyhine 131.460,03-TL alacağın tahsili amacıyla ilamlı takip başlatıldığı, 30.07.2015 tarihinde davacının icra dosyasına 150.506,13-TL ödeme yaptığı, yine davacı tarafça 1.095,50-TL ilk derece mahkemesi kararı bakiye ilam harcı, 1.463-TL temyiz harcı, 81-TL temyiz gider avansı, 3.893,70-TL temyiz ilam harcı, 57,60 -TL karar düzeltme harcı, 100- TL karar düzeltme gider avansı olmak üzere 6.690,80- TL masraf yapıldığı,davalının, davacının toplam zararı olan 157.196,93-TL’nin %50’si 78.598,46-TL’den sorumlu olduğunun kabulü ile , davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne ,kararın kaldırılmasına ,yeniden hüküm verilerek ;

Davacı tarafça iş bu davada talep edilen tutara dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi talep edilmiş olup, istinaf dilekçesindeki ödeme tarihinden itibaren faiz işletilmesi talebi dikkate alınmadan 78.598,46-TLnin dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilerek davalıdan tahsiline fazla istemin reddine "karar verilmiştir. Taraf vekillerinin kararı temyizi üzerine ;Yargıtay 11 HD nin 2020/5620 esas 2022/2858 karar sayılı ,6.4.2022 tarihli ilamı ile " davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine;....Somut olayda, davacının kullandığı SIM kart dava dışı kişilerce sahte kimlik kullanılarak kopyalanmış, bunun üzerine davacının müşterisine ait kullanıcı kodu şifre gibi bilgiler girilerek ve değiştirilen SIM karta gelen tek kullanımlık şifre ile zarar doğuran işlemlerin yapıldığı anlaşılmıştır.

Bir güven kurumu olan bankaların kendilerine tevdi edilen mevduatı koruması, internet bankacılığı işlemlerinde sms sisteminin risklerini araştırması ve gerekli tedbirleri alması gerekli olup doğan zarardan davacı banka kusurludur. Ancak, dava konusu dolandırıcılık işlemleri SIM karta mesaj yoluyla gelen tek kullanımlık şifrenin kullanılmasıyla tekemmül etmiş olup, SIM kart değişikliğinin gerçek hat sahibi tarafından yapılıp yapılmadığı konusunda gerekli ve yeterli incelemeyi yapmayan davalı GSM firmasının zararın doğmasında kusurunun daha fazla olduğu, Dairemizin 2015/15063 E. 2016/5874 K. sayılı ilamının da aynı doğrultuda olduğu, bu durumda emsal kararlar da gözetildiğinde daha fazla kusurlu olduğu anlaşılan davalının %75 oranında kusurlu kabul edilmesi gerektiği, taraflara eşit oranda kusur yüklenmesinin doğru olmadığı anlaşılmakla, kararın davacı yararına bozulmasına karar verilmiş,usul ve yasaya uygun görülen bozma ilamına uyulmuştur.

Açıklanan nedenlerle ; kusur oranı bakımından hükmüne uyulan Yargıtay bozma ilamı gereği ,davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne ,hükmün kaldırılarak yeniden hüküm verilmesine davacının zarar tutarı olan 157.196,93-TL’nin %75’ine tekabül eden 117.897,69-TL nin davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiştir. Yargıtay bozma ilamından sonra duruşma açılarak dava karara bağlanmış ise de; Yargıtay HGK nun 2021/2-96 esas ,2021/205 karar sayılı 4.3.2021 tarihli ilamındaki gerekçe ile bağlı kalınarak taraf vekilleri yararına istinaf duruşma vekalet ücreti takdir edilmemiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1- Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353(1)b-1 m. uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 18.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 16/05/2018 tarihli 2015/829 esas, 2018/571 karar sayılı hükmünün HMK 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA; “Davanın kısmen kabulü ile; 117.897,69-TL nin-TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazla istemin reddine,” İlk derece yargılamasına ilişkin olarak; "Alınması gereken 8.053,59- TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin yatırılan 2.684,54- TL harcın mahsubu ile bakiye 5.369,05- TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, Davacı tarafça ödenen 2.684,54-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Davacı tarafça ödenen 31,80-TL ilk masraf, 1.800-TL bilirkişi ücreti ile 141-TL tebligat gideri olmak üzere toplam 1.972,80-TL yargı giderinin kabul-red oranına göre 1.480-TL sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafça yapılan 26,50-TL yargı giderinin kabul-red oranına göre 7-TL sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalanın davalı üzerinde bırakılmasına, Davacı vekili için takdir olunan 18.684,65- TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Davalı vekili için takdir olunan 9.200- TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine, "İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 35,90-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, İstinaf yoluna başvuran davalıdan alınması gereken 815,24- TL istinaf karar harcından davalı tarafından peşin yatırılan 169,90- TL harcın mahsubu ile bakiye 645,34- TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, Davacı tarafından yapılan 30,50-TL istinaf yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 23-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan 155,30-TL istinaf yargı giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 39-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalanın davalı üzerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1.

maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi.12/10/2022