SIM kart değişikliğinde yetersiz inceleme yapan GSM operatörünün ağır kusuru

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2018/1363

KARAR NO 2020/420

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 16/05/2018

NUMARASI 2015/829 Esas-2018/571 Karar

DAVA

Rücuen Tazminat (Bankacılık İşleminden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 16/04/2020

Davanın kısmen kabulüne yönelik hükmün taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, müvekkili banka müşterisi ...’ın banka hesabında bulunan toplam 76.000-TL’nin bankacılık işlemlerinde kullandığı eşi ...’a ait telefon hattına gelen bir aramadan sonra internet bankacılığı kullanılarak üçüncü kişiler tarafından çekildiğinden bahisle müvekkili ile davalı aleyhine dava açıldığını, müvekkili yönünden davanın kabulüne karar verilerek kararın kesinleştiğini, kararın onanmasını müteakip ... tarafından icra takibi başlatıldığını ve takibe konu 150.506,13-TL’nin müvekkilince ödendiğini, 6.690,80-TL kanun yoluna başvuru masrafları da dikkate alındığında müvekkili zararının toplam 157.196,93-TL olduğunu,internet dolandırıcılığı işleminde davalının üzerine düşen dikkat ve özeni göstermediğini, zararın meydana gelmesine kusuru ile sebebiyet verdiğini, zira internet bankacılığında kullanılan telefon hattının üçüncü kişi ya da kişilerce davalının bir bayii aracılığıyla sahte kimlik ibrazı üzerine iptal edilip yeni sim kartı çıkarıldığını ve kötüniyetli 3.kişilere teslim edildiğini, bu suretle bu hatta gönderilen mobil onay kodunun ele geçirilerek hesabın boşaltıldığını, davalının ....

adına kayıtlı hattı sanki ... adına kayıtlıymış gibi üçüncü kişilerce sunulan .. . adına düzenlenmiş sahte kimlik fotokopisiyle kapattığını ve sim kart değişikliği yaparak yeni sim kartı sahte kimlikle müracaat eden kişilere teslim ettiğini, sahte kimlik belgesi fotokopisindeki fotoğraf çok karanlık olup kimlik teşhisine olanaklı olmadığı gibi davalı tarafça imza ve kimlik kontrolünün de yapılmadığını ileri sürerek müşteriye ödenen 157.196,93-TL’nin yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, sim kart değişikliği müvekkili bayi tarafından gerçekleştirildiği bayinin sorumluluğunda olan bir işlemden dolayı müvekkiline sorumluluk atfedilemeyeceğini, müvekkilinin bayiice yapıldığı iddia edilen sim kart değişikliğini fark etmesinin mümkün olmadığını, kusursuz sorumluluk koşullarının da oluşmadığını, kaldı ki üçüncü kişilerin fiilleri nedeniyle uygun illiyet bağının ortadan kalkacağını, ayrıca bankalarda bilgi sistemleri yönetiminde esas alınacak ilkelere ilişkin tebliğ uyarınca olayda bankanın tam sorumlu olduğunu, müvekkili bankalara sadece sms altyapısı kullandırmakta olup internet bankacılığının müvekkilinin dahil olduğu bir hizmet olmadığını, müvekkili kim tarafından gönderilirse gönderilsin kısa mesajları kısıtlama, engelleme gibi bir yetkisi veya yükümlülüğünün bulunmadığını, dava konusu olayla müvekkilinin herhangi bir fiili arasında illiyet bağı bulunmadığını, davacının müvekkili ile banka müşterisinin şifre bilgilerinin 3.kişilerin eline geçmesini engellemek amacıyla gereken güvenlik tedbirlerinin alınmasını öngören anlaşma da yapmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince;davacı bankanın dava dışı müşterisi ...'ın interaktif bankacılık sistemindeki hesabına 3. kişilerce girilerek para çekildiği, müşterinin sim kartını 3. kişilerce sahte belgelerle değiştirilerek bu işlemin gerçekleştirildiği, bunun üzerine müşterinin davacı banka ve davalı GSM operatörü aleyhine alacak davası açtığı, mahkemece banka yönünden davanın kabul edilerek banka aleyhine alacağa hükmedildiği, kararın kesinleşmesi üzerine dava dışı müşterinin ilamı 76.000-TL asıl alacak, 43.344,99-TL işlemiş faiz ve yargı gideri ve vekalet ücretleri ile birlikte toplam 131,460,03-Tl üzerinden icraya koyduğu, davacı banka tarafından takip dosyasına 30/07/2015 tarihinde toplam 150.506,13-Tl ödeme yapıldığı, bilirkişi raporunda da belirtildiği şekilde davalı ...

bayisinde tahsis edilmiş olan GSM hattının sim kartı sahte kimlik kullanılarak değiştirilmemiş olsaydı bu hattın kullanımı dolandırıcıların eline geçmeyeceği ve para transfer işleminin yapılamayacağı nazara alınarak meydana gelen zararlandırıcı eylem nedeniyle tarafların müterafik kusurlu oldukları ve bu kapsamda davalının kusurunun bilirkişi raporunda belirtildiği üzere %10 olarak kabul edildiği, davacı takip dosyasında 76.000- TL asıl alacak, 43.449,00 TL işlemiş faiz dışında, yargı gideri, vekalet ücreti, bakiye ilam harcı, temyiz ve karar düzeltme harcı, takip masraf ve harçlarına ilişkin yapılan ödemelerin de tahsilini talep etmiş ise de davalının yalnızca zarardan ve zararın doğduğu tarihten itibaren işleyen faizinden sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, 11.934,49 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faiz işleyetilerek davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili;

1- Davalının kusurlu olduğu kabul edilmesine rağmen %10 gibi son derece düşük ve bilimsel dayanağı olmayan bir kusur oranı esas alınarak hüküm kurulmasının doğru olmadığını, Yargıtay denetiminden geçen emsal nitelikteki mahkeme kararlarında dahi GSM şirketlerinin kusur oranının %75 olarak tespit edildiğini, davanın haksız fiilden kaynaklanan rücu davası olduğunu, davalının sahte evraklarla yapılan başvuru neticesinde yetkisiz kişilere sim kartı verdiğini, suç işlemeye elverişli bir ortam yarattığını ve objektif özen borcunu gereği gibi yerine getirmediğini,

2-Hesaplama yapılırken müvekkilinin toplam zarar tutarı 157.196,93-TL’nin esas alınması gerektiğini, ayrıca ödeme tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiğini belirterek hükmün kaldırılmasını ve davanın kabulünü istemiştir. Davalı vekili;

1- Olayın meydana gelmesinin davacı bankanın gerekli önlemleri almasından kaynaklandığını, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, bilirkişi raporunda da davacı bankanın ağır ihmal ve kusuru olduğunun tespit edildiğini, bankanın zararı ile müvekkilinin sorumluluğu arasında illiyet bağı olmadığını, taraflar arasında OTP Sözleşmesi imzalanmadığından banka tarafından sim kart değişikliği olup olmadığının sorgulanmadığını, bu durumda müvekkilinin gönderilen sms'i engellemesinin de mümkün olmadığını,

2-Sim kart değişikliği ile sms şifresinin ele geçirilmesinin zararı meydana getirecek nitelikte olmadığını, kaldı ki 3.kişinin veya zarar görenin ağır kusuru halinde illiyet bağının kesileceğini belirterek hükmün kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, rücuen alacak istemine ilişkin olup, davacı, müşterisinin hesabından rızası ve bilgisi dışında başka hesaplara havale yapılmasıyla oluşan zarardan davalı GSM şirketinin sorumlu olduğunu, zira davalı GSM şirketi tarafından dava dışı mudiye verilmiş olan sim kartın 3. kişilerce sahte kimlikle değiştirilerek ele geçirilmesi suretiyle söz konusu dolandırıcılığın gerçekleştiğini ileri sürmüş, davalı ise davacı ile arasında bir sözleşme ilişkisi olmaması nedeniyle herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını savunmuştur. İlk derece mahkemesince yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Dosya kapsamında mevcut delillerden, dava dışı ...ın davacı bankada hesaplarının bulunduğu ve elektronik bankacılık hizmetinden yararlandığı, ayrıca eşi ile davalının akdettiği abonelik sözleşmesi sonucu eşine tahsis edilmiş olan GSM hattını, elektronik bankacılık işlemleri için davacı bankaya kaydettirdiği, GSM hattının sim kartının 19/03/2009 tarih davalı ...

bayiinde ... adına düzenlenmiş sahte kimlik kullanılarak değiştirildiği ve bu hattın kullanımının sahte kimlik ibraz eden ve ...'ın ilgili banka şubesinden davaya konu para transfer işlemlerini gerçekleştiren dolandırıcıların eline geçtiği, bu kişilerce hesaba erişim sağlanarak çıkış yapılmak istendiğinde banka sitemine kayıtlı GSM hattına sms ile gönderilen işlem onay şifresinin elektronik ortamda kullanıldığı, bu şekilde dava dışı ...’ın hesabından bilgi ve onayı dışında toplam 76.000-TL’nin 3 ayrı kişinin hesabına aktarıldığı anlaşılmıştır. Bir güven kurumu olarak faaliyet gösteren bankaların her halükârda kendilerine emanet/tevdi edilen müşteri parasını koruması objektif özen yükümlülüğünün gereği olup, davacı banka müşterisinin internet bankacılığını kullanıyor olması bankaların mevduatı koruma yükümlüğünü ortadan kaldırmayacağı gibi, sorumluluğunu da hafifletmeyecektir.

Bankanın, şubesiz bankacılıkta işlem yapanın gerçek hesap sahibi müşteri olup olmadığı konusunda, kimlik doğrulaması için ek güvenlik önlemi olarak getirdiği sms'le işlem onay şifresi gönderme uygulamasında, sms sisteminin risklerini de araştırması ve buna göre uyguladığı sistemde gerekli tedbir ve önlemleri alması objektif özen yükümlülüğünün bir gereğidir. Dolayısıyla dava konusu olayda, internet bankacılığında işlem yapanın gerçek müşteri olup olmadığının tespit için net belirleyici yöntemleri uygulamayan davacı bankanın oluşan zararda kusuru olduğu kabul edilmelidir.Öte yandan taraflar arasında, banka müşterilerinin bankaya bildirdikleri gsm hat numaralarına kimlik doğrulaması için güvenlik önlemi olarak uyguladığı kısa mesajla işlem onay şifresi gönderme uygulamasına ilişkin olarak herhangi bir sözleşme yapılmamış ise de, bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere davalı ...

bayiince tahsis edilmiş olan gsm hattının sim kartı sahte kimlik kullanılarak değiştirilmemiş olması halinde, bu hattın kullanımının dolandırıcıların eline geçmesi ve davaya konu para transfer işleminin yapılması mümkün olmayacaktır. Davalı ...’nın, acentesi durumundaki bayilerine sim kart değişikliği yaptırmadan ve bu değişikliği onaylamadan önce yetkili kıldığı bayinden ibraz edilen kimlik fotokopisini ve talep formunu fakslamasını isteyip, hat satın alınırken imzalanan abone sözleşmesindeki bilgileri ve imzayı karşılaştırıp, sim kart değişikliğinin gerçek hat sahibince yapılıp yapılmadığını tespit ederek dolandırıcılığı önlemesi mümkün olacaktır. Üstelik yeni sim kart takılıp kullanılan cep telefonu imei numarası ile gerçek abonenin kullandığı imei numarası farklı olup, bunun davalı tarafından anında tespiti de mümkün olacaktır.

Ayrıca bayi tarafından sim kart değiştirilmeden önce gsm hattı aranmış olsa gerçek hat sahibi karşısına çıkacağından hattın dolandırıcıların eline geçmesi önlenmiş olacaktır. Tüm bu hususlar dikkate alındığında davacı banka müşterisi zararı ile bu önlemleri almayan davalının eylemi arasında uygun illiyet bağı bulunduğu, dolayısıyla davalının da haksız fiilin oluşumunda kusur ve sorumluluğunun bulunduğu kabul edilmelidir(Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 16.09.2019 tarihli 2018/4400 E., 2019/5372 K. sayılı emsal kararı). Tarafların bu zararın meydana gelmemesi için alabilecek olup almadıkları önlemler ve somut olayın özellikleri dikkate alındığında, zararın meydana gelmesinde tarafların eşit olarak yani %50 oranında kusurlu oldukları kanaatine varılmış, ilk derece mahkemesince kabul edilen ancak gerekçesi açıklanmayan kusur oranları yerinde görülmemiştir.

Dava, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin olduğuna göre, davalının sorumlu olduğu tutarın belirlenmesinde, davacının bu haksız fiille bağlantılı olarak doğrudan uğradığı tüm zarar tutarı dikkate alınmalıdır. Dosya kapsamında mevcut delillerden ...’ın davacı banka ile davalı aleyhine uğradığı zararın tazmini istemiyle açmış olduğu davada, davacı banka yönünden davanın kabulüne karar verildiği, kararın kesinleştiği, davalı yönünden ise illiyet bağı yokluğundan reddedildiği, akabinde davacı aleyhine 131.460,03 TL alacağın tahsili amacıyla ilamlı takip başlatıldığı, 30.07.2015 tarihinde davacının icra dosyasına 150.506,13 TL ödeme yaptığı, yine davacı tarafça 1.095,50-TL ilk derece mahkemesi kararı bakiye ilam harcı, 1.463-TL temyiz harcı, 81-TL temyiz gider avansı, 3.893,70-TL temyiz ilam harcı, 57,60 TL karar düzeltme harcı, 100 TL karar düzeltme gider avansı olmak üzere 6.690,80- TL masraf yapıldığı görülmüştür.

Bu durumda davalının, davacının toplam zararı olan 157.196,93-TL’nin %50’si 78.598,46-TL’den sorumlu olduğunun kabulü gerekmiştir.

Davacı tarafça iş bu davada talep edilen tutara dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi talep edilmiş olup, istinaf dilekçesindeki ödeme tarihinden itibaren faiz işletilmesi talebi dikkate alınmamıştır.

O halde ilk derece mahkemesince yukarıda açıklanan hususlar dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş ise de, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK 353(1)b-2 m. uyarınca hükmün kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353(1)b-1 m. uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile; İstanbul 18.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 16/05/2018 tarihli 2015/829 E., 2018/571 K. sayılı hükmünün HMK 353(1)b-2 m. uyarınca KALDIRILMASINA;

“Davanın KISMEN KABULÜ ile;

78. 598,46-TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazla istemin reddine,”

İlk derece mahkemesine ilişkin olarak;

"Alınması gereken 5.369,06- TL harçtan davacı tarafından peşin yatırılan 2.684,54- TL harcın mahsubu ile bakiye 2.684,52- TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

Davacı tarafça ödenen 2.684,54-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

Davacı tarafça ödenen 31,80-TL ilk masraf, 1.800-TL bilirkişi ücreti ile 141-TL tebligat gideri olmak üzere toplam 1.972,80-TL yargı giderinin kabul-red oranına göre 986,40-TL sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,

Davalı tarafça yapılan 26,50- yargılama giderinin kabul-red oranına göre 13,25-TL sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalanın davalı üzerinde bırakılmasına,

Davacı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 11.017,80- TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

Davalı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 11.017,80- TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,

Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine, "

İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 35,90- TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,

İstinaf yoluna başvuran davalıdan alınması gereken 815,24- TL istinaf karar harcından davalı tarafından peşin yatırılan 169,90- TL harcın mahsubu ile bakiye 645,34- TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin takdiren üzerlerinde bırakılmasına,

Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine,

HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 16/04/2020