Arabuluculuk dava şartı hüküm anına kadar giderilmişse dava usulden reddedilemez

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2022/1398

KARAR NO 2022/1178

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 09/05/2022

NUMARASI 2022/292 Esas - 2022/368 Karar

DAVA

Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 09/09/2022

Davanın usulden reddine ilişkin verilen kararın davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı müvekkili ...'ın gayretleriyle ... ile birlikte ... Ltd. Şti. firmasını kurduklarını, ancak mevzuat gereği gümrük müşavirliği belgesinin sadece ...’da olması nedeniyle firmanın yetkilisi ve ortağının ... olduğunu, 2017 yılında yetkili ve hissedar ... hakkında daha önceki işleri ile ilgili olarak idari tahkikat başlatıldığını, bunun üzerine yetki belgesinin askıya alınması ihtimaline karşı müşterilerin zarar görmemesi,işlerin aksamaması, portföyü korumak adına şirketin %20 hissesinin devrini sağlayarak yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği belgesi alınması imkanı olan ...’ın hissedar olmasını sağladığını, tarafların 08.01.2018 tarihli bir sözleşme tanzim ettiklerini, sözleşme ile ... ve ...’a 1.

taraf, ... ve ...’a 2. taraf denilerek taraflara sorumluluklar atfedildiğini, ...’ın görev ve sorumluluklarını yerine getirmesi halinde aylık 5.500-TL ödeneceğini,ifadan kaçınması halinde 2. taraf olan davacılara sözleşme sonuna kadar aylık 7.000-TL ödemeyi taahhüt ettiğini, ... adına Bakanlıktan yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği karnesi çıkarıldığını, 29.02.2018 tarihinden sonra resmi işlemlerin dışındaki tüm iş ve işleyişi ... tarafından yapılmaya devam edilirken ...’ın yetki belgesi ve şifresi ile şirketin resmi işlemleri sürdürüldüğü, 23.05.2018 tarihinde şirketin tüm hisselerinin devredildiğini, 2018/4 sayılı karar ile de 10 yıl için şirketin mesul müdürü yapıldığını, 23.05.2018 tarihinde 30429 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 148-149 seri nolu gümrük genel tebliğleri ile şirketin faaliyetini oluşturan ATR Dolaşım Belgesi, EUR.1 ve EUR.MED Menşe ispat belgelerinin onay işlemleri yetkisi haksız olarak iptal edildiğini, bunlara dair idari yargıda dava ikame edilmesi, avukata vekalet verilmesi kararlaştırılmasına rağmen ...'ın bunu ifa etmediğini, ısrarla şirketin zararına sebebiyet verdiğini, B.Çekmece ...

Noterliğinin 02.08.2018 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarname keşide edilerek görevini ifaya davet edildiğini, bunların yanında şirkette görüşmeye davet edildiğini ancak katılmadığını, sözleşmeye aykırı olarak şirketin banka hesabına sınırlama getirdiğini, banka hesapları için de vekaletname vermesi gerekmesine rağmen vermediğini, internet bankacılığı hesabını iptal ettirdiğini, şirketin müşterileri olan ... ve ... firmasına giderek davacıların şirket ile ilgisinin kalmadığını ve kendisinin işe devam etmek istediğini söylediğini,15.10.2018 tarihinde şirketin esas faaliyetlerinin yürütüldüğü kullanıcı şifrelerini de değiştirme yoluna gittiğini, 10.01.2018 tarihli vekaletnameden de müvekkilleri azlettiğini, sözleşme ile belirli şartlar altında hisse devredilen ve sorumluluk yüklenilen, bunların yerine getirilmemesi halinde sözleşme sonuna kadar aylık 7.000 -TL ödemeyi taahhüt eden davalıdan,08.01.2018 tarihinden sözleşme bitim tarihi olan 08.01.2021 tarihine kadar aylık 7.000-TL'nin alınarak müvekkillere ödenmesini, sözleşmenin feshini, sözleşme gereği 252.000-TL'nin davalıdan alınarak müvekkillerine ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekilinin dahili dava dilekçesi ile;mahkemece tarafından zorunlu dava arkadaşlığının bulunması nedeniyle şirketin dahili davalı edilmesi için tarafına süre verdiğini, halen Tasfiye Halinde ...Ltd. Şti. olarak ünvanı değiştirilen şirkete tasfiye memuru olarak ...'ın tayin edildiğini, Tasfiye Halinde ...Ltd. Şti.nin davalı yanında dahili davalı olarak davaya dahil edilmesine,tebligatların tasfiye memuruna yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili;sözleşmenin müvekkili tarafından Gaziosmanpaşa ... Noterliği'nin 23.07.2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile haklı olarak feshedildiğini, müvekkilinin 2017 yılında çalıştığı firmadan ayrıldığını ve yaklaşık 8 ay sonra davacıları tanıyan bir kişi vasıtası ile iş için bir araya geldiklerini,5.500-TL maaş ile çalışacağını beyan ettiğini, müvekkilinin bu aşamada ...'ın yetki belgesi ile ilgili sorun yaşandığını bilmediğini, bu olaylar sonrası sözleşme imzalandığını, müvekkilinin %20 orandaki şirket ortaklığının 12.01.2018 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde yayınlandığını, gerekli şifreleri davacılara teslim ettiğini, gelişen süreçte diğer ortak ...'ın yetkilerinin Bakanlıkça askıya alındığını, müvekkilinin bu aşamada nasıl bir sıkıntı içine düştüğünü gördüğünü, ...'ın yetkileri askıya alındığı için mevzuat gereği artık şirket ortağı olarak kalması mümkün olmadığından hisselerini 23.05.2018 tarihinde alınan ve 01.06.2018 tarihinde yayınlanan karar ile müvekkiline devrettiğini, bu devir sonrası şirketin tek hissedarının müvekkili olduğunu, davacıların aylık ödemeleri yapmadığını,müvekkilinin Gaziosmanpaşa ...

Noterliği'nin 23.07.2018 tarihli ihtarnamesini keşide ederek davacılara sözleşmeyi haklı olarak feshettiğini bildirdiğini, davacıların da sanki sözleşme feshedilmemiş gibi 02.08.2018 tarihli ihtarnameyi keşide ettiklerini, müvekkilinin bu ihtara cevap verdiğini, sözleşmeden sonra davacıların sebebiyet verdiği maddi zararlar ve her türlü hakları için dava açma haklarını saklı tutarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, 01.01.2019 yürürlük tarihli 7155 Sayılı Kanun'un 20. maddesiyle TTK'ya eklenen 5/A maddesi uyarınca getirilen dava şartının ticari dava olduğu halde ticaret mahkemesi yerine Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açıldığı,görevsizlik kararından sonra arabuluculuğa başvuru yapılmasının dava açılırken olması gereken arabuluculuk dava şartını sağlamadığı,davacının son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu, dava sonrasında yapılan başvurunun dikkate alınamayacağı da gözetilerek, davalı ...

yönünden davanın zorunlu arabuluculuk kapsamında olması ve 6325 sayılı HUAK 18/A maddesi hükmü gereğince arabulucuya başvurmadan dava açıldığından davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine,dahili davalı şirket hakkında usulen açılmış bir dava olmadığından bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacılar vekili; kararının gerekçesinde arabuluculuk dava şartının tamamlanabilir ve giderilebilir dava şartı olmadığı ifade edildiğini, ancak HMK m.115/3 hükmü gereğince dava şartı yokluğunun davanın esasına girilmeden önce farkedilmemesi ve taraflarca ileri sürülmemesi durumunda hüküm anında dava şartı noksanlığının yerine getirilmiş olması halinde dava usulden reddedilemeyeceğini,görevli mahkeme yargılamaya başlamadan önce dava şartı noksanlığı giderildiğini, davanın usulden reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

7155 sayılı Kanun ile TTK’na eklenen ve 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesi ile getirilen “Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. ....” hükmü uyarınca konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkındaki ticari davalarda dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunlu hale getirilmiş, yani arabuluculuğa başvurmak dava şartı haline getirilmiş bulunmaktadır."Dava konusu bir miktar para alacağı" olan tüm talepler hakkında, alacaklı ve borçlu açısından bir ayırım yapılmadan ve bir sınırlama getirilmeden dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak düzenlenmiştir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın ve dosya üzerinden davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. (HUAK m.18/A/2, c. 4; HUAK Yönetmeliği m.22/3). Burada dava şartı arabuluculuk sürecinin, 6100 sayılı HMKnun 115/2 maddesi çerçevesinde, gider avansı yatırılmasında veya gerekli hallerde teminat gösterilmesinde olduğu gibi tamamlanabilen bir dava şartı eksikliği olarak düzenlenmediği görülmektedir. Bir başka ifadeyle, dava şartı noksanlığının giderilmesi ve arabulucuya başvurulması için mahkemece davacıya süre verilmeyecektir. Bununla birlikte aynı kanunun 115 inci maddesinin 3.fıkrasının uygulama alanı bulmasına engel yoktur.

Bu bağlamda, dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez. Somut olayda davanın 16/07/2019 tarihinde asliye hukuk mahkemesinde açıldığı, Gaziosmanpaşa 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 06/04/2021 gün 2019/195 esas, 2021/270 karar sayılı görevsizlik kararının 14.1.2022 tarihinde kesinleştiği,13.4.2022 tarihinde İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesine gönderildiği, davacı vekili tarafından dosya görevli mahkemeye henüz gönderilmeden 13.7.2021 tarihli anlaşamamaya ilişkin son tutanağın aslının sunulduğu anlaşılmaktadır.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığı anlaşılmaktadır.Davadan önce başvuru yapılması tamamlanamaz dava şartı ise de ; taraflarca ileri sürülmeyen ve mahkemece nazara alınmayan bu eksiklik hükümden evvel giderilmiş olduğundan davanın dava şartı yokluğundan reddedilemeyeceği halde davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.Zorunlu dava arkadaşlığı söz konusu olmadığından davalı şirkete yönelik istinaf nedenleri ise yerinde görülmemiştir. Davacı vekilinin davalı ... yönünden istinaf nedeni yerinde görülmekle başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılmasına; davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/292 Esas - 2022/368 Karar sayılı 09/05/2022 tarihli kararının, HMK.'nun 353(1)a-4 gereği KALDIRILMASINA;"Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine" Davacı tarafından yatırılan 80,70-TL peşin istinaf karar harcının davacıya iadesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 353(1)-a kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 09/09/2022