Takip sonrası kısmi ödeme önce faiz-gider-vekâlet ücretinden mahsup edilir; hâkim taleple bağlıdır

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2019/1856

KARAR NO 2022/153

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL ANADOLU 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 08/11/2017

NUMARASI 2016/856 Esas 2017/1193 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikte Ödünç Verme Sözleşmesi)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 03/02/2022

Davanın kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin, ortağı olduğu davalı şirkete nakit olarak borç verdiğini, davalının müvekkiline 26.12.2012 tarihi itibariyle 990.706,17-TL borcu bulunduğunu, müvekkilinin davalıya Kadıköy ... Noterliğinin 22.01.2013 tarihli ihtarnameyi keşide ettiğini, borcun ödenmemesi üzerine İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının takipten sonra 15.01.2016 tarihinde müvekkilinin banka hesabına 681.117,22-TL ödeme yaptığını, ancak ödemenin icra dosyasına bildirilmediğini, borcun kalan kısmı ile harç, masraf ve icra vekalet ücretinin de ödenmediğini, kısmi ödemeye takip talebinde de belirtildiği üzere TBK'nın 100. maddesi hükmünün uygulanacağını, müvekkilinin alacağının şirket kayıtlarında tespit edileceğini belirterek, davalının itirazının iptali ile davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; davacının, müvekkili şirketin hissedarlarından ve sabık yönetim kurulu üyelerinden olduğunu, şirketin uzun yıllar boyunca davacının ve kardeşi olan ...’ın yönetimnde faaliyetini sürdürdüğünü, davacının yönetimde olduğu sürece münferit imza yetkisi ile hareket ederek şirketin zararına sebebiyet veren ticari faaliyetlerde bulunduğunu, davacının engellemeleri nedeniyle mahkeme kararı ve mahkemenin atadığı kayyım vasıtası ile 2012 yılında genel kurulun yapılabildiğini, şirketin sermayesinin azalması nedeniyle ortakların şirkete geçmişte müteaddit kereler borç verdiğini, davacı ... diğer hissedarların bu nedenle şirketten alacaklarının doğduğunu, davacının yönetim kurulundaki görevi sona erene kadar talep etmediği bu alacağını yönetimden ayrıldıktan sonra üstelik gerçekte alacaklı bulunmadığı bir tutarı istediğini, müvekkilinin ödeme yaptığı tarih 16.01.2016 olup ödeme emrinin ise 20.01.2016 tarihinde tebliğ edildiğini, ödeme emrinin tebliğ tarihinde davacının şirket kayıtlarında görünen tüm alacağının ödendiğini, ortakların şirkete borç vermelerinin sebebinin eriyen işletme sermayesine destek olmak olduğunu, bu güne kadar hiçbir ortağa verdiği borç sebebi ile faiz ödenmediğini belirterek, davanın reddi ile davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacının, ortağı olduğu davalı şirketten takip tarihi itibariyle asıl alacağının 990.706,17-TL olduğu, davacı tarafça gönderilen ihtarnamenin 24.01.2013 tarihinde tebliğ edildiği verilen 1 haftalık süre ile birlikte davalının 01.02.2013 tarihinde temerrüde düştüğü, hakkında 14.01.2016 tarihinde başlatılan takipte ödeme emrinin tebliğiyle itirazında borçlu olmadığını ileri sürmüş olmakla birlikte, takipten hemen sonra ödeme emrinin tebliğinden önce 15.01.2016 tarihinde davacıya 681.117,22-TL ödeme yaptığı, davacı vekilince cevaba cevap dilekçesinde 28.12.2015 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısında alınan sermaye arttırım kararı uyarınca müvekkilinin ödemesi gereken sermaye tutarının müvekkilinin şirketten olan alacağından kesildiğini beyan etmiş ise de, sermaye ödemesinin davacının alacağından kesilmediğinin bilirkişi raporuyla belirlendiği, davalının kendi defterlerindeki kayıtlar itibariyle davacı alacağının gerçek bir alacak olmadığı yönündeki savunmasının yerinde görülmediği, davalı defterlerinde 31.12.2012 ve 01.12.2015 tarihleri itibariyle kayıtlı işlemlerin dayanak belgelerinin dosyaya sunulmaması karşısında da bu kayıtlara itibar edilmediği, takipten sonra, davadan önce yapılan ödeme bakımından TBK 100 maddesinin uygulanarak yapılan ödemeden öncelikle faiz, icra takip harç ve masraflarının düşülerek takibe hangi miktar üzerinden devam edilebileceğinin tespiti bakımından alınan bilirkişi raporunda tahsil harcının da mahsup edilecekler arasına dahil edildiği, icra vekalet ücretinin ise hesaplanmadığının görüldüğü, tahsil harcı devlete ödenecek olduğundan kısmi ödemenin mahsubunda hesaba ilave edilmesinin mümkün olmadığı, davacı tarafın icra takibinde 990.706,17-TL asıl alacak, 351.775,33-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.342.382,50-TL alacak talep ettiği, bilirkişi raporuyla davacının takip tarihi itibariyle talep edebileceği tutarın 990.706,17-TL asıl alacak ve 349.074,64-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.339.780,81-TL olduğunun hesaplandığı, davalının takipten 1 gün sonra 15.01.2016 tarihinde 681.117,22-TL ödeme yaptığı, asıl alacak tutarına takip tarihinden ödeme tarihine kadar geçen 1 günlük süre içinde talep edilebilecek işlemiş faiz 284,99-TL olup, takip öncesi için talep edilen işlemiş faizle birlikte toplam 349.359,63-TL'nin temerrütten kısmi ödeme tarihine kadar işleyen faiz olarak belirlendiği, bu tutarla birlikte icra masrafı olarak belirlenen 50,30-TL, icra vekalet ücreti olarak hesaplanan 64.143,42-TL ve davacının icra dosyasına yatırdığı 6.712,41-TL harç ödemeden mahsubu gereken tutarlar olup, toplamının 420.265,76-TL olduğu, 681.117,22-420.265,76=260.851,46-TL'nin ödemeden kalan kısım olduğu, bu tutar asıl alacak miktarından düşüldüğünde bakiye 729.854,71-TL'nin ödenmesi gereken asıl alacak miktarı olarak davacının talep edebileceği tutar olarak hesaplandığı, davanın 661.364,28-TL üzerinden harç yatırılmak suretiyle açıldığı gerekçesiyle;

taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne, davalının itirazının kısmen iptaline, davalı tarafça 15.01.2016 tarihinde yapılan 681.117,22-TL ödemenin TBK 100 maddesi uyarınca öncelikle işlemiş faiz, icra masrafları ve icra vekalet ücretinden mahsup edilmek suretiyle takibin 661.364,28-TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa ödeme tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine, kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan %20 oranında 132.272,85-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

İstinaf yoluna başvuran davalı vekili; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, gerekçesiz olarak mevcut alacaktan daha fazla alacak hesaplandığını, hatalı değerlendirme ile birbirini destekler nitelikteki kayıtlara rağmen 31.12.2012 ve 01.12.2015 tarihlerinde yapılan 3 adet kaydın dayanağı belgelerin dosyaya sunulmadığı, söz konusu işlemlerin borç ve alacak kayıt edilmesinin yerinde olmayacağı kanatine varıldığını, oysa şirkete ait olan bedeller davacıya aitmiş gibi kayıt edildiği için, bu kayıtlar tüm ortaklara eşit oranda yansıtılarak kayıtların düzeltildiğini, dekontlar dosyaya sunulmasına rağmen sunulmamış gibi karar verildiğini, bilirkişi raporunun usulsüz olarak tebliğ edildiğini, buna yönelik itirazlarının da hiçbir gerekçe gösterilmeden reddedildiğini ve savunma haklarının kısıtlandığını, ortağın şirkete verdiği borçlara faiz işletilmesinin zorunlu olmadığını, ortaklar tarafından şirkete verilen borçlara faiz ödenmesinin genel bir uygulama veya her ortağa uygulanan eşit işlem şeklinde ise ya da faiz ödeneceğine ilişkin bir anlaşma varsa gerçekleşeceğini, şimdiye kadar hiçbir ortağa faiz ödemesi yapılmadığını, faiz talebinin reddinin gerektiğini, dava konusu alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, icra takibinde 351.775,33-TL işlemiş faiz talep edildiği, talep edilebilecek faizin ise 349.359,63-TL olarak hesaplanmasına ve itirazın kısmen iptaline karar verildiği halde, davanın da kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken, davanın kabulüne karar verilmesi ve müvekkili lehine reddedilen kısım üzerinden yargı gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesinin hatalı olduğunu, yine müvekkilinin ödemeyi itiraz süresi içerisinde yapmasına rağmen AAÜTinin 11/4 maddesine aykırı olarak 3/4 yerine tam vekalet ücretinin dikkate alınmasının hatalı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak dosyanın yeniden incelenmek üzere mahkemesine iade edilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, davacının ortağı bulunduğu şirkete borç verdiği gerekçesiyle oluşan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Somut olayda; davacının, davalı şirketin ortaklarından birisi olduğu, davacının davalı şirkete vermiş olduğu borcun ödenmesi istemiyle 22.01.2013 tarihli ihtarnameyi keşide ederek borcun bir hafta içerisinde ödenmesini ihtar ettiği, ihtarnamenin tebliğ tarihi 24.01.2013 olup verilen bir haftalık ödeme süresiyle birlikte davalının 01.02.2013 tarihinde temerrüde düştüğü, davacı tarafından alacağın tahsili amacıyla İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyası ile 14.01.2016 tarihinde icra takibi başlatıldığı, davacının takip tarihi itibariyle 990.706,17-TL asıl alacaklı olduğunun davalının ticari defter kayıtları ile de doğrulandığı, davalının takipten sonra ve ödeme emrine itiraz süresi içinde olmak üzere 15.01.2016 tarihinde banka yoluyla davacıya 681.117,22-TL ödeme yaptığı anlaşılmaktadır.

Takipten sonra ve davadan önce gerçekleşen kısmi ödemenin TBK'nın 100. maddesi gereğince öncelikle işlemiş faiz, icra harç ve masraflarından düşülmesi gerekmekte olup, mahkemece bu doğrultuda alınan bilirkişi raporu ve yapılan hesaplama sonucunda davacının talep edebileceği tutar, 990.706,17-TL asıl alacak ve 349.359,63-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.340.065,80-TL olup, kısmi ödemenin işlemiş faizle birlikte 50,30-TL icra masrafı, 64.143,42-TL icra vekalet ücreti ve 6.712,41-TL icra harcından mahsubu sonucunda kalan 260.851,46-TL ödemenin asıl alacak miktarından mahsubu ile davacının bakiye 729.854,71-TL alacağının bulunduğu tespit edilmekle, taleple bağlılık ilkesi gereği davanın kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.Davalının takipten sonraki kısmi ödemesi nedeniyle takibe yönelik itirazının kısmen iptali doğru olup, mahkemece hesaplanan işlemiş faiz tutarı takip talebindeki tutardan az olsa da, davacının kısmi ödeme sonrası kalan bakiye alacak tutarı 729.854,71-TL olup bu tutar hükmedilen alacak tutarından fazla olmakla, davanın kabulü ile kısmi ödeme nedeniyle itirazın kısmen iptaline karar verilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Ayrıca davalı tarafça borcun tamamı ödenmemiş olduğundan, davalının icra vekalet ücretinin tamamından sorumlu tutulması gerekmekte olup, mahkemece bu doğrultuda hesaplama yapılarak karar verilmesinde bir hata görülmemiştir.(Yargıtay 12 HD nin 2013/2131 esas ,2013/10220 karar sayılı 19.3.2013 tarihli emsal ilamı aynı yöndedir.) 7201 sayılı Tebligat Kanununun 21. maddesi gereğince muhatap veya adına tebliğ yapılabilecek olanlardan hiçbiri gösterilen adreste bulunmazsa, tebliğ memurunun, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar kurulu veya meclis üyeleri, zabıta amir ve memurlarından tahkik ederek beyanlarını tebliğ mazbatasına yazıp altını imzalatması, imzadan çekinmeleri halinde bu durumu yazarak imzalaması gerekir.

Yönetmeliğin 29. maddesinde de, "Tebliğ yapılacak olanın geçici olarak başka yere gittiğini belirtirlerse, tebliğ memuru, muhatabın hangi sebeple adresten geçici olarak ayrıldığını, beyanda bulunanın adı ve soyadı ile sıfatını tebliğ tutanağına yazar. Tebliğ tutanağını beyanda bulunana imzalattırır ve tebliğ edilecek evrakı beyanda bulunana verir. Bu kişiler tebliğ evrakını kabule mecburdurlar." denilmiştir. Bu kapsamda somut olayda bilirkişi raporu davalı vekiline TK'nın 21. maddesine göre tebliğ edilmiş olup, haber verilen blok görevlisi kanunda geçen komşu niteliğinde olmadığından tebligat usulsüz olsa da, bir önceki 19.04.2017 tarihli duruşmaya katılıp duruşma gününden haberdar olan davalı vekilinin mazeretsiz olarak 05.07.2017 tarihli duruşmaya katılmadığı, işbu duruşma tutanağının da tebliğine rağmen 27.09.2017 tarihli duruşmaya da mazeretsiz olarak katılmadığı, mahkemece alınan ek raporun da aynı vekile aynı adreste tebliğ edildiği görülmekle, davalının savunma hakkının kısıtlanmasından söz edilemeyeceğinden, davalı vekilinin tebligat usulsüzlüğü nedeniyle savunma hakkının kısıtlandığı yönündeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Davalı vekili tarafından şirkete ait olan bedeller davacıya aitmiş gibi kayıt edildiği için, bu kayıtların tüm ortaklara eşit oranda yansıtılarak düzeltildiği ileri sürülerek bir kısım kayıtlar sunulmuşsa da, yargılama sırasında dayanılmayan ve sonradan şirket mali müşavirince düzeltildiği belirtilen kayıtların HMK'nın 357. maddesi gereğince istinaf aşamasında ileri sürülmesi mümkün değildir. Davalının sunulan ticari defter kayıtları kapsamında ticari defterlerindeki 31.12.2012 ve 01.12.2015 tarihli kayıtların dayanağı da mahkemece verilen kesin süreye rağmen sunulmadığından düzeltilen kayıtların istinaf aşamasında incelenmesi mümkün görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle;Davacının takip tarihi itibariyle belirlenen asıl alacağını keşide edilen ihtarname ile ödenmesini istediğinden davalı şirket 01.02.2013 tarihinde temerrüde düşmüş olup, ortak tarafından şirkete verilen borç bakımından temerrüt faizi istenmesine engel görülmemiş,TBK 100 .madde uyarınca alacağa ferileri ilave edilerek yapılan ödeme düşüldükten sonra kalan alacak için itirazın kısmen iptaline karar verilmesine ve likit alacak nedeniyle davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesinde isabetsizlik görülmediğinden davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Alınması gereken 45.177,79-TL istinaf karar harcından davalı tarafından peşin yatırılan 11.294,44‬-TL harcın mahsubu ile bakiye 33.883,35-TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, İstinaf yoluna başvuran davalı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına, davacı tarafından yapılan 18-TL posta masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi.03/02/2022