Dilekçeler teatisinden sonra ileri sürülen takas defi ve birleşen davada hukuki yarar

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2018/2398

KARAR NO 2020/1388

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİH 05/06/2018

NUMARASI 2014/1214 Esas 2018/681 Karar

DAVA

İtirazın İptali

BİRLEŞEN İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2015/1065 ESAS, 2015/898 KARAR SAYILI DOSYASI

DAVA

Alacak

İSTİNAF KARAR TARİHİ 29/12/2020

Asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın hukuki yarar dava şartı yokluğu nedeniyle reddine ilişkin hükmün davacı ve davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ... 2013 yılı Eylül ayı sonuna kadar ... otelini işlettiğini, 2013 Ekim ayından itibaren anılan otelin işletmeciliğinden çekildiğini, var olan müşterilerini, rezervasyonlarını, işçilerini vs. davalıya devrettiğinden, oteldeki hizmetin bir gün dahi ara verilmeksizin sürdürüldüğünü, müvekkilinin uhdesinde olan davalının işletmeye başladığı otelin stoklarında bulunan ve yiyecek, içecek, temizlik ve kırtasiye malzemesi vb. ürünleri fatura karşılığı teslim aldığını, ödeme yapılmaması üzerine, Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının yetki itirazı üzerine takibin İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ...

E.sayılı dosyasında işlem gördüğünü, davalı tarafından yeniden gönderilen ödeme emrine itiraz edildiğini ve takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaline, takibin takip miktarı üzerinden devamına, takip konusu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %11.75 temerrüt faizi uygulanmasına, davalının haksız itirazı nedeniyle %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; öncelikle cevap dilekçesinin zamanında verilmemiş olmasının Yargıtayın emsal içtihatları gereğince müvekkilinin davanın esası hakkında delil sunmasına ve savunmasını ispat etmesine engel teşkil etmeyeceğini, zira taraflar arasında cari hesap ilişkisi bulunduğunu, itiraz dilekçesinde de belirtildiği üzere; itiraz edilen tarihte ... Otelcilik müvekkilinden alacaklı değil, aksine borçlu olduğunu, müvekkili şirketin oteli maliki ... A.Ş.'den 27/08/2013 tarihli kira sözleşmesine istinaden 11/09/2013 tarihinden itibaren işletmeye başladığını, ... Otelcilik'in, otelin müvekkili tarafından işletilmeye başladığı tarihten önce, ileri tarihte verilecek hizmetler için ön ödemeler aldığını, fakat hizmeti ifa etmeden oteli işletmeyi bıraktığını, işbu ön ödemesi ...

tarafından alınan hizmetler, oteli o esnada işleten müvekkili tarafından dava dışı 3. kişilere verildiğinden, bu hizmet bedellerinin, aradaki anlaşmaya istinaden ... Otelcilik carisine borç olarak kaydedildiğini, bunların yanı sıra müvekkili otel işletilmeye başlamadan önce kullanılan elektrik, doğalgaz gibi hizmetlerin faturalarının da ödemesi yapılarak cari hesaba borç kaydedildiğini, akabinde müvekkilinin, davacının muhtelif zamanlarda otelin Spa ve Disko hizmetlerinden faydalanılması için satmış olduğu, bu şekilde ... Otelcilik'e ücreti ödenmiş biletler için hizmet verilmesinin önüne geçilmek için müvekkili tarafından satın alındığını ve yine bu bedelin ... Otelcilik hesabına borç kaydedildiğini, sonuç olarak müvekkilinin davacıya hiç bir borcunun olmadığını, aksine davacının müvekkiline borcunun bulunduğunu belirterek, davanın reddini, davacı hakkında %20 'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2014/1065 ESAS -2015/898 KARAR SAYILI DOSYASINDA DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin ... Otel'in işletmesini davalı tarafın işletiminden sonra malikinden devraldığını, davalı tarafın söz konusu otelin işletmesini devretmeden önce müşterilere vermiş olduğu taahhütleri müvekkili şirketin yerine getirmesine rağmen, hizmet bedellerinin davalı şirkete ödendiğini, müvekkilinin yerine getirdiği hizmetlerin ücretlerinin müvekkili şirketin hakkı olduğunu, ancak davalı şirketçe müvekkili aleyhine İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, takibe itiraz ettiklerini, davalı tarafın İstanbul 14.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1214 esas sayılı dosyası ile itirazın iptalini talep ettiğini, söz konusu icra takibi konusunun, bu davaya konu otelin stoklarında bulunan yiyecek, içecek, temizlik malzemeleri, kırtasiye malzemeleri vs.nin müvekkili şirkete devrinden kaynaklandığını, müvekkili şirketin davalı şirketten alacağının bulunduğunu, bu alacağın bilirkişi marifeti ile yapılacak incelemede tespit edilebileceğini, bu nedenlerle işbu dava dosyası ile İstanbul 14.

Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1214 e sayılı dosyasının birleştirilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; tarafların mutabık oldukları 131.308,81-TL'den davacının davalıya borçlu olduğu, 47.315,47-TL ve 306- TL'nin mahsubu ile bakiyenin 83687,34-TL olduğu, asıl dava dosyasında davacı alacağı bu iken, her ne kadar birleşen dava dosyasında davalı birleşen davacı, kendisinin alacağının tahsili için dava açmış ise de, asıl dava dosyasında dava ve takibin fatura ve cari hesap alacağına dayalı olduğu, bu alacak hesaplanırken, davalı savunması doğrultusunda davacı alacağının da dikkate alınacağı ve davacı alacağının buna göre belirleneceği, davalının, asıl dosyada savunması kapsamında ileri sürdüğü ve değerlendirilecek hususta ayrıca dava açmasına gerek bulunmadığı, nitekim bilirkişi hesaplaması yapılırken, davacı defterlerinde kayıtlı olan davalı alacağının da dikkate alındığı ve tarafların kayden mutabık oldukları tutarın davalı alacağı düşülerek belirlendiği, bu anlamda davalının birleşen davasında hukuki yararı bulunmadığı gerekçesiyle;

Asıl davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında vaki davalı itirazının kısmen iptaline; takibin 83.687,34-TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine, hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında hesaplanan 16.737,46-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Birleşen İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1065 esas sayılı dava dosyasında davanın hukuki yarar dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-Davacı vekili istinaf başvurusunda; Birleşen dava yönünden verilen kararın hukuka ve dosya kapsamına uygun olduğunu, ancak, müvekkilinin, her iki yanın kayıtlarına göre 131.308,81-TL alacaklı olduğunu, müvekkilin ... olan borcunun davalı Şişli Turizm'e alacak olarak devredilebilmesi için 3. kişi konumundaki ... dahil olduğu bir anlaşmannı gerekli olduğunu, böyle bir anlaşma olmadığı gibi, bu yönde bir iddia da bulunmadığından, dava dışı ... ile müvekkil şirket arasındaki cari hesap farkı olan 47.315,47 TL'lik tutarın davalıdan alacağım miktardan düşülmemesi gerektiğini, keza ... ile ilgili ödemelerin, birleşen dava dilekçesinde dahi bulunmadığını, tamamen süresinde sunulmayan cevaplarda ileri sürüldüğünü, bu yönden ek raporun dahi dikkate alınmadığını, taraflar tacir olup, davalının kendi defterlerine göre de borçlu olduğunu, hatta bu borç tutarı 131.308,81-TL olduğundan likit alacak miktarı dikkate alınarak icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yasa ve yerleşik içtihatlara uygun olduğunu, bu nedenle icra inkar tazminatına sadece rakamsal olarak bir itiraz ettiklerini, icra inkar tazminatı miktarının 16.737,46-TL değil, 26.261,76-TL olması gerektiğini, davalının 08.03.2018 tarihinde UYAP sistemine gönderdiği ve 12.03.2018 tarihinde dosya içerisine alınan son bilirkişi ek raporuna karşı beyanlarını sunduğu tarihsiz dilekçesinin sonuç ve istem bölümünün son cümlesinde;

83. 687,34-TL alacağın sadece 3.232,48-TL’sine karşı çıktığını, müvekkili yönünden 80.455,00-TL'lik kısmı için usuli müktesap hak doğmuş olduğunu, bu beyanı aynı zamanda icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de isabetli olduğunu göstermekte olduğundan davalının istinaf taleplerinin reddi gerektiğini bildirerek, yerel mahkeme kararının kısmen kaldırılmasına ve itirazın kısmen iptali ile takibin 131.308,81-TL üzerinden devamına, hüküm altına alınan asıl alacağın yüzde 20'si oranında hesaplanan 26.261,76-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak müvekkile verilmesini talep etmiştir.

2- Davalı/Birleşen dosyada davacı vekili istinaf başvurusunda; yerel mahkemenin gerekçeli kararında davacı lehine hükmettiği icra inkâr tazminatının gerekçesi belirtilmemiş olup, verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, likit bir alacaktan söz edilemeyeceği ve bu durumun da davacı lehine kullanılarak icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği açık olduğunu, yerel mahkemece gerekçeli kararda birleşen dosyanın hukuki yarar yokluğu sebebi ile reddine karar verilmiş olmasının da hukuka aykırı olduğunu, gerekçeli kararda belirtilen ‘tarafların mutabık olmadıkları kalemler’ bakımından yapılan incelemelerin ve hesaplamanın hatalı olduğunu, "... şirketlerine ödenen toplam 3.232,45-TL’nin esas davacının toplam alacaklarından mahsubunun Yargıtay’ın yerleşik içtihatları göz önünde alınarak ve söz konusu muhasebe kayıtlarının müvekkili şirket alacaklarının varlıklarına karine oluşturduğu gözetilerek hesap edilmesi gerektiğini, muhasebe tarihlerinin geri tarihli olması hiçbir şekilde müvekkili şirketin alacağına halel getirmeyeceğini, kaldı ki müvekkili şirketin ticari defterlerinin kanunda belirtilen şartları taşıyacak şekilde, usulüne uygun olarak tutulmuş olduğunu, müvekkilinin hizmetlerini vermiş olduğu, davacının da verilen hizmetlerin bedellerini almış olduğu kalemlerin, davacının cari hesabına borç olarak işlenmiş olduğunu, buna karşın davacı ...

şirketinin defterlerinin usulüne uygun olarak kapanış yapmadığı ve bu sebeple hükme esas alınamayacağının da açık olduğunu bildirerek, yerel mahkemece kararının kaldırılmasına, esas davanın reddine, davacısı oldukları birleşen davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Asıl dava dosyasında davacı; 30/09/2013 tarih ve 199.575,79-TL miktarlı faturaya dayalı olarak başlattığı takibe vaki itirazın iptalini talep etmiştir.Birleşen dosyada, davacı, 57.337,17-TL alacaklı olduğu iddiası ile tahsil istemi ile dava açmıştır.Kural olarak; fatura konusu mal veya hizmetin teslimini ispat külfeti davacı satıcıya ait olup, yasal delillerle desteklenmediği sürece fatura ve davacı defter kayıtları tek başına alacağın varlığını kanıtlamaz. Dolayısıyla davacı, fatura konusu mal veya hizmetin davalıya teslim edildiğini kanıtlamak zorundadır. Somut olayda; taraflar arasında bir otel işletmesinin devri gerçekleştiği, davacı ... firması takip konusu yaptığı fatura ekinde yer alan otelin deposunda bulunan ürünleri davalıya satmış olduğundan alacaklı olduğunu bildirmiştir.

Davalı ... şirketi, davacı ... Otelcilikten sonra oteli işleten şirkettir. Takip konusu 30/09/2013 tarihli, 199.575,79-TL bedelli faturanın her iki şirketin de defter kayıtlarında yer aldığı, ilgili fatura içeriği stokların davalıya teslim edildiğinin davalının kabulünde olduğu, ... Otelcilik'in ileri tarihte verilecek hizmetler için ön ödemeler aldığı, fakat ön ödemelerini aldığı hizmetleri ifa etmeden otelin işletmesini ... A.Ş.'ne devrettiği, söz konusu ödemelere ilişkin hizmetleri, devir işlemi sonrasına denk geldiğinden esasen ... A.Ş.'nin verdiği dosya kapsamı ile sabittir. Mahsup yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp sadece alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir.

Burada ayrı ve müstakil iki alacak bulunmamaktadır. Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından resen nazara alınır.Buna göre asıl dava dosyasında davalı olarak, her ne kadar cevap süresi kaçırılmış olsa da cari hesap ekstresi, fatura ve belgeler ile birleşen dava dosyasında davacı olarak sunulmuş olan alacak kalemleri, faturalar ve dekontlar dosyalar birleştirildikten sonra birbirini tamamlayıcı niteliğe bürünmüştür. Bunun sebebi ise inceleme sonunda verilen kararın tarafların cari hesapları üzerine yapılan inceleme ve neticeten mahsuplaşmaya gidilerek sonuca varılmasıdır. Davacı vekilinin süresinde cevap verilmediğinden birleşen dava konusu dışında kalan kalemlerin tartışılamayacağı yönündeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; her iki şirketinde defter kayıtlarında yer alan mutabık olunan tutarın 131.308,81-TL olduğu, ancak tarafların mutabık olmadıkları alacaklardan, ... alacağının 47.315,47-TL olduğu, dolayısıyla devir öncesi ön ödemesi alınan bu hizmet bedelinin ... A.Ş.'ye ödenmesi gerektiği, davacının ...

4. 342,11 USD alacaklı olduğu iddia olunmuş ise de, davacının alacağına dair delil bulunmadığı ve 47.315,47-TL miktara davalının itirazda bulunmadığı, bu durumda tarafların mutabık oldukları 131.308,81-TL'den davacının davalıya borçlu olduğu 47.315,47-TL ve Avea ödemesi 306,00-TL'nin mahsubu ile bakiye alacağın 83.687,34-TL olduğu tespit edilmiştir. Asıl dava dosyasında davacı alacağı bu iken, her ne kadar birleşen dava dosyasında davalı birleşen davacı, kendisinin alacağının tahsili için dava açmış ise de, asıl dava dosyasında dava ve takibin fatura ve cari hesap alacağına dayalı olduğu, bu alacak hesaplanırken, davalı savunması doğrultusunda davacı alacağının da dikkate alınacağı ve davacı alacağının buna göre belirleneceği, davalının, asıl dosyada savunması kapsamında ileri sürdüğü ve değerlendirilecek hususta ayrıca dava açmasına gerek bulunmadığı, nitekim bilirkişi hesaplaması yapılırken, davacı defterlerinde kayıtlı olan ve kabul ettiği davalı alacağının da dikkate alındığı ve tarafların kayden mutabık oldukları tutarın davalı alacağı düşülerek belirlendiği, bu anlamda davalının birleşen davasında hukuki yararı bulunmadığından asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın hukuki yarar dava şartı yokluğu nedeniyle reddine, takip konusu alacak likit olduğundan davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla İlk derece Mahkemesince verilen kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu, davacı ve davalı vekilinin hükme yönelik istinaf sebepleri yerinde olmadığından, başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:Asıl ve Birleşen davalarda davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,Asıl davada davacıdan alınması gereken 54,40- TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 35,90- TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50- TL harcın asıl davada davacı-birleşen davada davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,Asıl davada davalıdan alınması gereken 5.716,68- TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 1.430-TL harcın mahsubu ile bakiye 4.286,68- TL harcın asıl davada davalı-birleşen davada davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,Birleşen davada alınması gereken 54,40- TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 35,90- TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50- TL harcın asıl davada davalı-birleşen davada davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,Taraflarca yapılan istinaf yargı giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1.

maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 29/12/2020