İtirazın iptali | İcra inkar tazminatı

11. Hukuk Dairesi         2021/382 E.  ,  2022/4205 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 21. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 06.07.2018 tarih ve 2017/54 E. - 2018/609 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf istemlerinin kabulüne dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi'nce verilen 27.10.2020 tarih ve 2019/93 E.- 2020/1084 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacı banka ile dava dışı Neba Grup Oto İnş. Mak. İmi. İth. İhr. San. Ltd. Şti arasında 30/06/2015 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiğini, davalının sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığını, hesabın katedilmesine rağmen borcun ödenmemesi nedeniyle icra takibi başlatıldığını, takibe davalı tarafından itiraz edildiğini belirterek itirazın iptali ile % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili hakkında ayrıca ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığını, hesap kat ihtarının tebliğ edilmediğini, hesabın yanlış olduğunu savunarak davanın reddine, davalı lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesince iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, 31/08/2015 tarihinden sonra kullandırılan kredilerden dolayı davalının sorumlu olduğu, bilirkişinin, dosyadaki bilgi ve belgelere, dosyaya alınan sözleşme asıllarına, davalının kefaletlerine göre kök ve bunu tamamlayan ek raporu mahkemece benimsenerek hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne, 300002 no'lu kredi için 2.515,00 TL ana para, 86,46 TL işlemiş akdi faiz, 4,32 TL BSM olmak üzere toplam 2.605,78 TL; 700008 no'lu kredi için 10.671,51 TL ana para, 2.028,05 TL işlemiş akdi faiz, 101,40 TL BSMV olmak üzere toplam 12.800,96 TL; 700009 no'lu kredi için 111.396,88 TL ana para, 3.487,77 TL işlemiş akdi faiz, 174,38 TL BSMV olmak üzere toplam 115.059,03 TL;

700010 no'lu kredi için 101.361,60 TL, 4.307,99 TL, işlemiş akdi faiz, 215,38 TL BSMV olmak üzere toplam 105.884,97 TL; 2100001 no'lu kredi için 116.179,39 TL ana para, 4.509,43 TL (aslında 4.599,43 TL olması gerekip maddi hata sonucu 4.509,43 TL yazılmıştır) işlemiş akdi faiz, 233,62 TL BSMV olmak üzere toplam 121.012,44 TL; 2100002 no'lu kredi için 117.948,36 TL ana para, 4.414,36 TL işlemiş akdi faiz, 220,71 BSMV olmak üzere toplam 122.583,43 TL ile 429,21 TL ihtar masrafı olmak üzere genel toplam (460.072,74 TL ana para, 18.924,06 TL işlemiş akdi faiz, 949,81 TL BSMV ve 429,21 TL masraf =) 480.375,82 TL alacak üzerinden yapılan itirazın iptaline, 2.605,78 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık 51,80 oranında, 12.800,96 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık 29,76 oranında, 115.059,03 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık 27,84 oranında, 105.884,97 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık 28,08 oranında, 121.012,44 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık 28,08 oranında ve 122.583,43 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık 27,60 oranında temerrüt faizi ve temerrüt faizine % 5 BSMV uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, hükmolunan 480.375,82 TL alacağın % 20'si oranında olan 96.075,16 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalının talep ettiği kötü niyet tazminat talebinin koşulları oluşmadığından reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, somut olayda 30/06/2015 tarihli son genel kredi sözleşmesinde dava dışı asıl borçlu Neba Grup Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti.'nin adresinin ... Mahallesi ... Sanayi Sitesi 2551. Sokak No: .../ Ankara, müteselsil borçlu ...'ın adresinin ise ... Mahallesi 1409. Sokak, No: 15/3 .../ Ankara olduğu, ancak davacı bankanın ...3. Noterliği'nin 14/11/2016 tarih ve 63974 yevmiye sayılı hesap kat ihtarnamesini son genel kredi sözleşmesinde bildirilen adreslerden farklı olarak asıl borçlu dava dışı Neba Grup Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti'ne ... Mahallesi ...2569. Cad. No:

6 . ../ Ankara ve müteselsil kefil borçlu davalı ...'a Neba Grup Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti. ...2569. Cad. No:6 .../ Ankara adresine çıkarıldığı ve bu tebligatların 15/11/2016 tarihinde bila tebliğ iade edildiğinin anlaşıldığı, hal böyle iken asıl borçlunun son genel kredi sözleşmesinde bildirdiği adresten farklı adrese kat ihtaratının çıkartılması ve tebligatın da bila ikmal iade edilmesi nedeniyle gönderilen kat ihtaratının gereğinin sonuçsuz kaldığı, yani kat ihtaratına rağmen borcun ödenemediğinden bahsedilemeyeceğinden ve asıl borçlunun aşikar şekilde ödeme güçlüğünde olduğu da iddia ve ispat edilmediğinden TBK 586/1 madesindeki müteselsil kefil olan davalıya başvuru koşulları gerçekleşmediği, müteselsil kefile başvuru koşulunun kanuni düzenleme olup takip ve dava şartı olduğu, mahkemelerin kanuni düzenlemeye aykırı olarak hiç bir tarafa hukuki himaye sağlayamacağından kanuna dayalı takip ve dava şartı olan bu hususu re'sen gözetmeleri gerektiği, takip ve dava şartı kamu düzenine ilişkin olup HMK 355.

madde gereğince istinaf incelemesinde gelenin sıfatına bakılmaksızın re'sen göz önünde tutulduğu, bu durumda müteselsil kefil olan davalıya yönelik icra takip başvuru koşulları gerçekleşmediği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzeni gözetilerek kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine, istinaf karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesap ve takdir edilen 3.400,00 TL nispi vekalet ücretinin davacı bankadan alınarak davalıya verilmesine, karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Davanın kabulüne ilişkin İlk Derece Mahkemesi kararı aleyhine taraflardan yalnızca davacı istinaf kanun yoluna başvurmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince asıl borçluya kat ihtarının tebliğ edilemediği, bu nedenle TBK 586/1 maddesi gereğince müteselsil kefil olan davalıya başvuru koşullarının gerçekleşmediği, takip ve dava şartı olan bu hususun kamu düzenine ilişkin bulunduğu, istinaf incelemesine gelen tarafın sıfatına bakılmaksızın re’sen gözönüne alınacağı gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Müteselsil kefilin TBK 586. maddesinden kaynaklanan savunmaları, def’i niteliğinde olup, kefilin ödemede geciken esas borçlu ihtar edilmeden kendisine başvurulamayacağını ileri sürmesi gerekmektedir. Bu hususu hakim re’sen dikkate alamayacağından, kefile def’i hakkı tanıyan T.B.K 586/1. maddesi hükmünün kamu düzeni ile ilişkili olduğunun kabulü mümkün değildir.

HMK 355. maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplere münhasır yapılacak olmasına, davalı kefilin istinaf kanun yolu başvurusunun bulunmamasına göre, aleyhe bozma yasağı ve HMK 26. maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesine aykırı olarak davacı vekilinin temyizi üzerine İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

2-Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

SONUÇ

Yukarda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, HMK'nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 30/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.