Tamamen ıslahta azaltılan kısım için feragat nedeniyle ret verilemez

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2022/1285

KARAR NO 2025/1007

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 15/02/2022

NUMARASI 2021/5 Esas - 2022/92 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ 05/01/2021

İSTİNAF KARAR TARİHİ 19/06/2025

Davanın kısmen kabulüne-reddine ilişkin verilen kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor,dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; davalı tarafından müvekkiline toplam 1.742 m3 hazır beton satılarak, müvekkilinin iş yerine 28.05.2019-03.10.2019 tarihleri arasında yaklaşık 5.000 m2'lik zemine döküldüğünü, dökülen beton için davalıya toplam 393.584,40-TL ödeme yapılmasına rağmen davalı satıcı tarafından toplam 154.379,40-TL tutarında fatura düzenlendiğini, ödemesi 239.205-TL için fatura düzenlenmediğini, zemin betonunun atıldıktan sonra kuruyarak ve standart mukavemete ulaştığında yüzeyde birçok siyah kömürümsü parçacıklar olduğunun görüldüğünde durumun derhal davalıya bildirildiğini, davalı tarafından epoksi boya ile düzeltileceğinin bildirildiğini, her zemin yıkamasında kömürümsü parçacıkların yerinden çıkarak zeminde çukur oluşturduğunu, ayıplı zemin betonunun üzerine TSE standartlarına uygun zemin betonu ile arasında ayıp oranındaki fiyat farkının tespiti için müvekkilince İstanbul 10.

Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2020/53 D.İş sayılı dosyasında delil tespiti yaptırıldığını, düzenlenen bilirkişi raporunda mevcut zemin betonun onarımının mümkün olmadığı,yeniden yapılması gerektiği,işin %70'inin yenilenmesi gerektiği imalatın yeniden yapılması için günün piyasa rayicine göre toplam 339.238-TL masraf gerektiğinin tespit edildiğini, bu bedelin tahsili için davalı aleyhine Gaziosmanpaşa ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, ancak davalının takibe itiraz ettiğini belirterek, davalının itirazının iptali ile davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

ISLAH

Davacı vekili 05/08/2021 tarihli ıslah dilekçesiyle; açtıkları itirazın iptali davasını ıslah suretiyle alacak davasına dönüştürdüklerini belirterek, dava değerini 284.704-TL düşürerek bilirkişi tespiti doğrultusunda 54.534-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; müvekkili şirkete davacı tarafından ... ve ... beton siparişi verildiğini ve teslimatın yapıldığını, davacının dilekçesinde belirttiği hazır zemin betonu değil, faturalarda belirtilen türlerde hazır beton siparişi verildiğini, davacı tarafın sipariş verirken herhangi bir nitelendirme veya teknik şartname ileri sürmediğini,nerede ve nasıl kullanacağını belirtmediğini, sadece faturalara konu beton türlerinin (..., ...) sipariş edildiğini, davacının zemine özgü beton talep edildiği beyanının gerçeği yansıtmadığını, müvekkili şirketin beton satışı yapmış olup uygulamasını yapmadığını, betonun temini sonrası hatalı işlem yapılmışsa bunun sorumluluğunun davacıya ait olduğunu,hazır betonun teslimi üzerinden altı ay geçmesi sonrası haksız iddiaların ortaya çıktığını, eğer betonda iddia edilen ayıplar mevcut ise bunun hemen tespit edilmesi gerektiğini,betonun kuruma süresinin 1-2 gün olup, kuruma sonrası böyle bir ayıp mevcut ise ilk kurumayla ortaya çıkması gerektiğini, ayıbın varlığının kabulü halinde de davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığını, müvekkilinin yokluğunda yapılan delil tespiti dosyasında verilen bilirkişi raporunu kabul etmediklerini belirterek,davanın reddine,davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; davacının iş yerinde yapılan keşif sonucunda; davacının işyerinin yaklaşık 5.000 m2'lik alana kurulu bulunduğu, zeminde delikler olduğu, bu deliklerin bütün alanın %10'u mertebesinde olduğu, iş akışını etkiler nitelikte olmadıkları, ayrıca yer zemininde önemsiz çatlaklar ve renk farklılıkları görüldüğü, deliklerin yoğun olduğu yerlerin onarımı için betonun kırılarak yenilenmesi gerektiği, 2020 yılı fiyatları ve beton kırımı ile moloz atımı için katlanılacak maliyet ile birlikte işin 15 günlük sürede 54.534-TL'ye yapılacağının tespit edildiği, davalı tarafça yapılan imalattaki kusurların gizli ayıp niteliğinde olduğu,davalı tarafça seçilen malzemenin sorunlu olduğu, betonun yapısının fen ve sanat kurallarına uygun olmadığı, beton malzemesinin kusurlu olmasından ötürü zeminde delik, çatlak ve renk farkı meydana geldiği,davacının ayıplı imalatı onarması için katlanacağı masrafın 54.534-TL olduğu, davacının 339.238-TL nin tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali talebini, ıslah ile 54.534-TL'nin davalıdan tahsili şeklinde ıslah ettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne 54.534-TL'nin dava tarihinden itibaren avans faizi işletilerek davalıdan tahsiline,fazla istemin feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

1-Davacı vekili; açtıkları itirazın iptali davasını tamamen ıslah ederek alacak davasına dönüştürdüklerini, ancak mahkemece talep sonucunu azalttıkları değerlendirilerek 284.704-TL üzerinden feragat nedeniyle red kararı verildiğini, oysa tamamen ıslah işlemiyle davanın alacak davasına dönüştürüldüğünü, dolayısıyla artık itirazın iptali davasında ne kadar alacak talep edildiğinin bir önemi kalmadığını,Yargıtay kararlarına göre de davanın tamamen ıslah edilerek türünün değiştirilmesi durumunda talep sonucunun azaltılan kısmı yönünden davanın feragat nedeniyle reddine karar verilemeyeceğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2- Davalı vekili; müvekkili şirkete davacı tarafından hazır zemin betonu değil, hazır beton siparişi verildiğini, davacının sipariş verirken herhangi bir nitelendirme veya teknik şartname ileri sürmediğini, bir fizibilite istemediğini, betonun nerede ve nasıl kullanılacağını belirtmediğini, sadece faturalara konu beton türlerinin (..., ...) sipariş edildiğini, müvekkili şirketin sadece beton satışı yapmış olup uygulamasını yapmadığını, betonun zemine hatalı uygulanması sonucu oluşan zarardan müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığını, müvekkilinin yokluğunda yapılan delil tespiti sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda hatalı ve afaki bir tutar belirlendiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunun da eksik inceleme sonucu düzenlendiğini, agrega malzemesinde sorun olduğu yönündeki tespitin ancak teknik bir analiz sonucunda gündeme gelebileceğini, dolayısıyla bu tespitin varsayıma dayalı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, ticari satıma konu hazır betonun ayıplı olduğu iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. 6102 sayılı TTK'nun 23/1-c maddesi gereğince; malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı 2 gün içerisinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra 8 gün içerisinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa haklarını korumak için durumu satıcıya ihbarla yükümlüdür.Diğer durumlarda 6098 sayılı TBK'nun 223/2. maddesi uygulanır. TBK’nın 223. maddesine göre; alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun süre içinde bildirmek zorundadır.

Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak,olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp olması hâlinde bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir, bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır.TBK'nın 227. maddesinde ise satılanın ayıplı olması halinde alıcının seçimlik hakları; "satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme, aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde masrafları satıcıya ait olmak üzere ücretsiz onarım isteme, imkan varsa satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme" olarak belirlenmiştir.Somut olayda;

davalı tarafça davacıya hazır beton satışı yapıldığı, betonun davacının iş yeri zeminine uygulanması sonrasında davacı tarafça betonun ayıplı olduğu iddiasıyla 17.07.2020 tarihinde delil tespiti talep edildiği, İstanbul 10. SHM'nin 2020/53 D.İş sayılı dosyasında yaptırılan bilirkişi incelemesinde, zeminde yer yer çukurlar oluştuğu, zemin betonu ayıplı olup işin tekniğine uygun yapılmadığı,onarım mümkün olmayıp yeniden yapılmasının bedelinin 339.238-TL olduğunun bildirildiği, delil tespiti sonrasında davacı tarafça keşide edilen 13.11.2019 tarihli ihtarname ile ayıbın davalıya bildirilerek ayıbın giderilmesi, aksi halde ayıp giderim bedelinin talep edileceğinin ihtar edildiği, davalının ayıp iddiasını kabul etmemesi üzerine davacı tarafça 339.238-TL alacağın tahsili istemiyle Gaziosmanpaşa ...

İcra Dairesinin ... sayılı dosyasıyla başlatılan icra takibine davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu, davacı tarafça 339.238-TL dava değeri üzerinden itirazın iptali davası açıldığı, yargılama sırasında davanın tamamen ıslah edilerek 54.534-TL alacağın tahsilinin talep edildiği, mahkemece,davanın kısmen kabulü ile 54.534-TL'nin davalıdan tahsiline, ıslah ile azaltılan 284.704-TL kısım yönünden ise davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir. Davacının delil tespiti talebi üzerine İstanbul 10. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2020/53 D.İş sayılı dosyasında mahallinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 26.08.2020 tarihli bilirkişi raporunda; betonun uygulandığı zeminde yer yer çukurlar oluştuğu, deliklerde siyah kömürümsü görüntüye sahip beton zerreciklerinin açığa çıktığı, zemin betonu ayıplı olup işin tekniğine uygun yapılmadığı, betonun onarımı mümkün olmayıp komple yeniden yapılmasının bedelinin ise 339.238-TL olduğu bildirilmiştir.Mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen 28.07.2021 tarihli kök ve 21.11.2021 tarihli ek bilirkişi raporunda da;

dava konusu yer betonunda 1-5 mm çapında yer yer oyulmalar olduğu, oyukların yoğun olduğu kısımların bütün alanın ortalama olarak %10'una tekabül ettiği, bu kısımlara dökülen betonun ayıplı olduğu ve bunun sorumlusunun davalı olduğu kanısına varıldığı, ayıbın gizli ayıp niteliğinde olduğu, ayıplı kısımların sökülerek yenilenmesi gerektiği, bunun için de 2020 yılı birim fiyatları ile yeni malzeme ile eski malzemenin sökülerek atılması bedelinin 54.534-TL olabileceği ve 15 günlük bir zaman alacağı, betonun zemin betonu olup olmamasının öneminin bulunmadığı, betonun seçilmesi konusunda kusurun davalıda olduğu, davalının kullandığı agrega malzemesinde bir sorun olduğu kanısına varıldığı belirtilmiştir.Birbirini doğrulayan bilirkişi raporlarındaki tespitlere göre;

davalının davacıya satışını yaptığı hazır betonun fen ve sanat kaidelerine uygun imal edilmemesi nedeniyle ayıplı olup, kullanımla ortaya çıkan ayıbın gizli ayıp niteliğinde olduğu belirlenmiştir.Ayıbın kullanımla ortaya çıkan gizli ayıp niteliğinde olması nedeniyle ihbar süreleri bakımından TBK'nın 223. maddesinin uygulanması gerekmekte olup, ayıbın ortaya çıkması ve delil tespiti ile belirlenmesi akabinde davacı tarafça davalıya ihtarname keşide edilerek ayıbın bildirildiği anlaşılmasına göre, ayıp ihbarının süresinde olduğu görülmüştür.Hazır betonun ayıplı olduğu tespit edilmekle, davacının TBK'nın 227. maddesi kapsamında ayıp oranında satış bedelinde indirim talep hakkı doğmuş olup, mahkemece bu doğrultuda belirlenen bedele hükmedilmesinde bir isabetsizlik yoktur.Davanın tamamen ıslahı yoluna, dava dilekçesinden (dava dilekçesi dahil) itibaren (HMK'nın 179/2 maddesinde sayılanlar hariç) bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması için başvurulur.

Bu halde HMK'nın 179/2 maddesinde sayılanlar hariç olmak üzere, dava dilekçesinden itibaren yapılmış olan usul işlemlerinin tamamının yapılmamış sayılması söz konusudur. Davacı bu yolla dava sebebini ve talep sonucunu tamamen değiştirip genişletebilecektir. Bunun doğal sonucu olarak, dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve mahkemece verilecek hükümde de ıslahla ileri sürülen istemin karşılanması gerekecektir.Somut olayda da davacı tarafça işbu dava 339.238-TL dava değeri üzerinden itirazın iptali davası olarak açılmış olup, yargılama sırasında ise davanın tamamen ıslahı ile 54.534-TL alacağın tahsili talep edilmiştir.Bu durumda davacı davasının tamamen ıslah ettiğinden,ilk dava dilekçesinin mahkemece dikkate alınması mümkün değildir.

Buna göre ıslah dilekçesi ile talep edilen alacak miktarı esas alındığında, davanın tam kabulüne karar verilmesi gerekeceğinden, mahkemece ıslahdan evvel ki dava dilekçesi dikkate alınarak ıslah ile azaltılan kısım bakımından davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmesi ve buna bağlı olarak reddedilen kısım bakımından davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi hatalıdır (emsal: Yargıtay 11. HD'nin 2023/4812 esas 2024/6477 karar sayılı ilamı). Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davanın kabulü gerekirken davanın tam ıslahı ile azaltılan talep kesimi bakımından davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmesi ve buna bağlı olarak reddedilen kısım bakımından davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değil ise de, yapılan hata/eksiklik yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılarak "davanın kabulüne" karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK.'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15/02/2022 Tarih 2021/5 Esas - 2022/92 Karar sayılı kararının HMK.'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA;"Davanın kabulüne, 54.534-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,"İlk derece yargılamasına ilişkin olarak ;"Alınması gereken 3.725,22-TL karar ve ilam harcının, davacı tarafından yatırılan 4.097,15-TLharçtan mahsubu ile kalan 371,93‬‬-TL fazla harcın talep halinde davacıya iadesine,Davacı tarafça yatırılan 3.784,52‬-TL peşin harcların davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 3.300-TL bilirkişi ücreti, 959,4‬0-TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 4.259,40-TL yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 7.889,42-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına," Alınması gereken 3.725,22-TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 931,3‬0-TL harcın mahsubu ile kalan 2.793,92‬-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Yatırılan 80,70-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde davacıya iadesine, Davacı tarafından sarf edilen 82,5‬0-TL istinaf yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı tarafından yapılan istinaf yargı giderinin üzerinde bırakılmasına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK'nın 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.

19/06/2025