Kefilin tasfiye ile sicilden terkini halinde taraf teşkili eksikliği

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2022/2371

KARAR NO 2025/1001

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 30/11/2021

NUMARASI 2020/160 Esas - 2021/1104 Karar

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ 19/02/2020

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ 15/12/2020

Asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen kararın asıl ve birleşen davada davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Asıl ve birleşen davada davacı vekili; müvekkili banka ile davalı asıl borçlu ... arasında imzalanan genel kredi sözleşmesi kapsamında asıl borçluya kullandırılan kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın 04.11.2019 tarihinde kat ettiğini, asıl borçlu ve birleşen davada kefil olan şirkete Gebze ... Noterliği'nin 05.11.2019 tarihli kat ihtarnamesinin gönderildiğini, verilen süre içerisinde borcun ödenmemesi üzerinde asıl ve birleşen davada davalılar hakkında Bakırköy ... İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı takibinin başlatıldığını, davalıların takibe haksız olarak itiraz ettiğini, talep edilen %40,50 temerrüt faiz oranının sözleşmeye uygun olduğunu belirterek asıl ve birleşen davada davalıların itirazının iptaline, alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Asıl davada davalı vekili; taraflar arasındaki kredi sözleşmesinin TBK anlamında genel işlem koşulu içerdiğini, borçlusunun yeterince aydınlatılmadan imzalatılan sözleşmelerin yok hükmünde olduğunu, ayrıca genel işlem koşullarına dair hükümlere ve emredici düzenlemelere aykırı olan sözleşmenin kesin hükümsüz olduğunu, müvekkiline usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş herhangi bir kat ihtarı bulunmadığını, bu sebeple borç henüz muaccel olmadan icra takibine başlandığını, uygulanması talep faiz ve faiz oranlarının TBK'nın 88. ve 120. maddelerindeki sınırları aştığını, davalının davacı bankaya böyle bir faiz borcu bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; davacı banka ile davalı ... arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiği, birleşen dosya davalısı şirketin ise müteselsil kefil sıfatı ile sözleşmeyi imzaladığı, ödenmeyen bakiye bedel yönünden davalının hesap kat edilerek temerrüde düşürüldüğü ve takip tutarında davalılardan alacaklı olduğu hususunun yaptırılan bilirkişi incelemesi ile tespit edildiği, davalı kefilin kefaletinin mevzuat hükümleri uyarınca geçerli olduğu, davacının davalılardan bilirkişi raporu ile tespit edilen bedel kadar alacaklı olduğu, alınan bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne, davalı ...'in itirazının kısmen iptali ile takibin 119.354,45-TL asıl alacak, 7.362,96-TL işlemiş faiz, 368,15-TL BSMV ile 18.270-TL gayri nakit toplamı üzerinden devamına, 127.085,56-TL ödeninceye kadar takip tarihinden itibaren ödeme yapılıncaya kadar asıl alacağa (119.354,45-TL) yıllık %38,87-TL oranında temerrüt faizi ve BSMV ile birlikte, 18.270-TL gayri nakdi alacak için nakde dönüşme tarihinden ödeme tarihine kadar %19,50 oranında temerrüt faizi ve BSMV ile birlikte devamına, fazla talebin reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile davalı borçlu şirketin itirazının kısmen iptali ile takibin 123.377,92-TL asıl alacak, 4.628,36-TL işlemiş faiz, 231,42-TL BSMV ile 18.270-TL gayri nakit toplamı üzerinden devamına, 128.237,70-TL ödeninceye kadar takip tarihinden itibaren ödeme yapılıncaya kadar asıl alacağa (123.377,92-TL) yıllık %38,87-TL oranında temerrüt faizi ve BSMV ile birlikte, 18.270-TL gayri nakdi alacak için nakde dönüşme tarihinden ödeme tarihine kadar %19,50 oranında temerrüt faizi ve BSMV ile birlikte devamına, fazla talebin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; müvekkilinin alacak tutarının hatalı hesaplandığını, davalıların ihtarnamenin düzenlendiği 04/11/2019 tarihinde temerrüde düştüğünü, müvekkilinin ihtarname ile verilen süreyi beklemek zorunda olmadığını, bu nedenle temerrüt faizinin bu tarihten itibaren hesaplanması gerektiğini, birleşen davalı kefil yönünden hükme esas alınan bilirkişi raporunda kat ihtarnamesinin tebliğ edilemediğinden bahisle akdi faiz hesaplanmasının doğru olmadığını, temerrütün ihtarnamenin düzenlenmesi ile başladığını, % 38,87 takip sonrası faiz oranının % 40,50 olması gerektiğini, birleşen davada davalının vekili bulunmadığı halde vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, davalının 5 adet çeki kapsayan yapılandırma kredisi kullandığı halde müvekkilinin asıl alacağına 10.150-TL'nin eklenmemesinin doğru olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı banka ile asıl davada davalı ... arasında 01/09/2017 ve 14/09/2017 tarihli genel kredi sözleşmelerinin akdedildiği, birleşen davalı şirketin sözleşmeyi kefil sıfatıyla imzaladığı, asıl borçluya sözleşme kapsamında taksitli ticari kredi ile çek kredisi kullandırıldığı, davacı banka tarafından hesabın 04/11/2019 tarihinde kat edilerek taksitli krediler ve nakde dönüşen çekler nedeniyle toplam 122.987,05-TL nakdi alacağın ödenmesi, iade edilmeyen 14 adet çek yaprağı nedeniyle 28.420-TL gayrinakdi alacağın deposunun talep edildiği, asıl borçlunun ve kefil olan davalıların adresine çıkan tebligatların 07/11/2019 tarihinde iade edildiği, davacı banka tarafından 133.190,39-TL asıl alacak, 7.462,02-TL işlemiş faiz, 373,04-BSMV olmak üzere 141.025,45-TL nakdi, iade edilmeyen 9 adet çek yaprağı nedeniyle 18.270-TL gayrinakdi alacağın deposu için davalılar hakkında icra takibi başlatıldığı, davalıların icra takibine süresinde itiraz etmesi üzerine eldeki itirazın iptali davası açıldığı anlaşılmaktadır.

Davada nihai karar verildikten sonra ancak henüz kararın birleşen davada davalı şirkete tebliğ edilmediği aşamada birleşen davada davalı şirketin ticaret sicil kayıtlarında 28/03/2022 tarihli ortaklar kurulu kararı ile tasfiyesinin sonuçlandırıldığı ve davalı şirketin sicilden terkin edildiği anlaşılmaktadır. Taraf ve dava ehliyeti dava şartı olup karar kesinleşinceye değin davanın her aşamasında re'sen dikkate alınması gerektiğinden, taraf teşkilindeki bu eksiklik re'sen incelenmiştir. Birleşen davada davalı şirket hakkında açılan davaya devam edilebilmesi için, davalı şirketin tüzel kişiliğinin ihya edilmesi gerekmektedir. Davacı tarafından, kredi taksitlerinin ödenmemesi ile temerrütün gerçekleştiği ileri sürülmüş ise de kat ihtarnamesinde borçlulara verilen süre "atıfet mehli" niteliğinde olup temerrüt olgusunun kat ihtarının tebliğine göre belirlenmesi gerekir.

Yine, İİK'nın 68/b-1. maddesine göre; sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğurmakta olup yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi hâlinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarihin tebliğ tarihi sayılması gerekir. Ancak bu hüküm asıl borçlulara ilişkin olup, müteselsil kefillerin temerrüde düşürülmesi için TTK'nın 7. Maddesinde düzenlendiği üzere kat ihtarının tebliği zorunludur. Dolayısıyla kat ihtarı ile alacak muaccel olmuş ise de, asıl borçlu bakımından ihtarın eski adrese ulaştığı tarihten itibaren ihtarda belirlenen ödeme süresi sonunda, kefil bakımından ise takip tarihinde temerrüt gerçekleşmiştir.

Bu durumda asıl borçlu ve kefiller bakımından temerrütün gerçekleşmesinden önceki döneme ilişkin olarak alacağa akdi faiz oranının uygulanması gerekmekte olup, temerrüt faizi oranının uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle davacı vekilinin temerrüte yönelik istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.Davacı vekili tarafından, davalı asıl borçlunun 5 adet çek nedeniyle yapılandırma kredi kullanması nedeniyle 5 adet çek için ödenen 10.150-TL'nin de alacağa ilave edilmesi gerektiği istinaf nedeni olarak ileri sürülmüştür. Bahsi geçen 5 adet çekin ... nolu taksitli kredi kapsamında yapılandırıldığı anlaşılmakta ise de davacı bankanın alacağı ... nolu taksitli kredi de dikkate alınarak hesaplanmıştır.

Dolayısıyla davacı vekilinin istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü 10.150-TL talep mükerrer nitelikte olduğundan davalının bu istinaf nedeni haklı bulunmamıştır.Davalı tarafça takip sonrası uygulanan faiz oranının % 40,50 olduğunu ileri sürmekte ise de takip sonrası işlemiş faizin davacının lehine olacak şekilde davacı bankanın genelgelerine uygun olarak sözleşmenin 11. maddesi gereğince TCMB'ye bildirilen faiz oranları üzerinden % 38,87 olarak tespit edilmiştir. Buna karşılık, temerrüt faizi oranı % 38,87 olarak belirlendiği halde, asıl davada davalı asıl borçlu yönünden temerrüt tarihinden takip tarihine kadarki dönem için temerrüt faizinin bu oran üzerinden hesaplanması gerekirken düşük oranlar üzerinden hesaplama yapılması doğru olmamıştır.

Davacının istinaf başvurusu bu yönüyle haklı bulunmuştur. Yine kabule göre; birleşen davada davalı şirketin vekili olmadığı halde vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına, sicilden terkin edilen birleşen davada davalı şirketin tüzel kişiliğinin ihyası ve taraf teşkili sağlanıp, dava yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Asıl ve birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/11/2021 Tarih 2020/160 Esas - 2021/1104 Karar sayılı hükmün HMK.'nın 353(1)a-4-6 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine" Asıl ve birleşen davalarda davacı tarafça yatırılan 161,4‬0-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde davacıya iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK'nın 362(1)-g maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.19/06/2025