Tazminat

11. Hukuk Dairesi         2019/4673 E.  ,  2021/4938 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 02.02.2017 gün ve 2014/1455 - 2017/76 sayılı kararı onayan Daire'nin 21.01.2019 gün ve 2017/3236 - 2019/538 sayılı kararı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında kiralık data devreleri üzerinden görüntü iletimi yapılmak üzere sözleşme imzalandığını, ancak Bursa 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce yaptırılan delil tespiti sonucunda davalının kendisine tahsis edilen data hatlarından aldığı ses trafiğini (VOIP) PRI hatlarına aktardığının bu şekilde yasalara aykırı olarak ses iletimi yapıldığının tespit edildiğini, davalı şirketin 406 sayılı Yasa ve sözleşmeye aykırı olarak ses iletmek suretiyle üçüncü kişilere düşük ücretle telefon görüşmeleri yaptırması sonucu müvekkilinin büyük zarara uğradığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 135.171.066.015 TL'nin görüşmelerin başladığı 20.07.2003 tarihinden itibaren avans faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, 05.07.2004 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 2.527.831.341.693 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, davacının yapıldığını iddia ettiği internet üzerinden ses naklinin davacıya yasa ile tanınan telefon ve alt yapı hizmetleri tekel hakkından tamamen farklı ve katma değerli bir hizmet olduğunu, davacının yaptırmış olduğu tespitlerin taraflarına tebliğ edilmediğini, tazminat istemine konu zararın gerçeğe aykırı şekilde hesaplandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, Dairemiz bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre; toplam trafiğin %80 kadarının davacı tarafa gelebilecek olmasının makul bulunduğu, anılan telefon trafiği için davacı tarafından eylemin gerçekleşmesini sağlayan maliyetlerin %15 minimum ortalama olarak gözönüne alınarak yapılan hesaplamanın dosya kapsamına uygun olduğu, bilirkişilerin yapmış oldukları hesaplamaların makul ve gerekçeli olduğu, davacının gelir kaybının yapılan hesaplama sonucu 2.501,48 TL olarak hesaplandığı, bu durumunun Borçlar Kanunun 42. maddesi kapsamında değerlendirildiğinden hakkaniyete de uygun olacağı kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddine, davanın 2.501,48 TL üzerinden kabulüne, bu miktara 20.07.2003 tarihinden avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine dair verilen karar davacı vekilinin temyiz istemi üzerine Dairemizce onanmıştır.

Bu kez davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Dava, davalıya tahsis edilen data hatlarından yasa ve sözleşmeye aykırı olarak ses iletimi yapılması suretiyle davalının düşük ücretle telefon görüştürmeleri yaptırması sonucu uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Mahkemece, 29.11.2016 tarihli bilirkişi raporuna istinaden ve BK 42. maddesi uyarınca davanın kısmen kabulüne dair verilen karar Dairemizce onanmış ise de; Mahkemece davanın reddi yönünde verilen önceki tarihli kararlar sırasıyla; Dairemizin 2011/148 E-16989 K. ve 2014/3392 E-10467 K. sayılı ilamları ile bozulmuştur.

Dairemizin 2011/148 E-16989 K sayılı ilamında, davalının davacıya ait ses iletimi hakkını ihlal ettiği sonucuna varılarak, davalının yasa ve sözleşmeye aykırı olarak davacıya verdiği zarar nedeniyle tazminat hesabı yapılabilmesi için ihlalde bulunulan dönem ile bu dönemde yapılan ihlal sayısı ve niteliğinin belirlenmesi gerekmekte olup, bunun için davalının teknik imkanları, ihlale ilişkin tespit tarihleri, internet yolu ile ne kadarlık süre ve sayıda ses iletimi yapabileceği hususları da nazara alınarak, ses iletiminin ücretlendirilmesinde Türk Telekom A.Ş. tarafından milletlerarası görüşmelerde “en sık uygulanan tarife” esas alınarak hesaplama yapılması, bulunacak rakamdan ise varsa davacının ihlal sebebiyle sarf etmekten kurtulduğu giderler veya elde ettiği faydaların da tazminattan indirilmesi suretiyle zararın tespiti, bu şekilde zararın tam olarak tespitinin mümkün olmaması halinde ise olaya uygulanacak 818 sayılı BK'nın 42.

maddesi uyarınca talep edilebilecek zararın belirlenerek hüküm altına alınması gerektiği ifade edilmiştir.

Yine Dairemizin 2014/3392 E -10467 K. sayılı ilamında da, taraflar arasında farklı dönemler için benzer talepleri içeren birden fazla davanın söz konusu olduğu, işbu davalarda da aynı şekilde gerektiğinde BK 42. maddesi çerçevesinde değerlendirme yapıldığı vurgulanmıştır

Ancak mahkemece, bozma ilamına uyularak devam olunan yargılama sonunda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, Dairemizin 2011/148 E.-16989 K. sayılı ilamının gereğinin yerine getirilmediği, hesaplamada Türk Telekom A.Ş. tarafından milletlerarası görüşmelerde en sık uygulanan tarife hükümlerinin esas alınmadığı gibi esas alınan birim fiyattan dahi yarı oranında indirim yapıldığı, bu haliyle varılan sonucun bozma ilamının gereklerine ve Dairemizin yerleşik içtihatlarına uygun olmadığı anlaşılmıştır. O halde Mahkemece, yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda davacının uğradığı zararın tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinden, Dairemizin onama ilamının kaldırılarak, mahkeme kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 21.01.2019 tarih 2017/3236 E. - 2019/538 K. sayılı onama ilamının kaldırılarak yerel mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin, temyiz ilam ve karar düzeltme harcının karar düzeltme isteyen davacıya iadesine, 09.06.2021tarihinde oybirliğiyle karar verildi.