İtirazın İptali

11. Hukuk Dairesi         2020/4137 E.  ,  2021/5077 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesince bozmaya uyularak verilen 04.10.2018 tarih ve 2017/1075-2018/1088 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacının davalıya sattığı 25.07.2008 tarihli 6 nolu faturalı malların bedelini alamadığını ileri sürerek alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan kısmi itirazın iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davalının icra takibi sırasında 5.895,71 Euro borcunu kabul ettiği itiraz ettiği kısımla ilgili borcu olmadığını, uygulamada davalı tarafından önce bir kısım ödeme yapılıp, ardından davacının malları gönderdiğini ve davalının kalanı ödediğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulü ile, İzmir 13. İcra Dairesi'nin 2009/8167 sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 20.000,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, alacağın takip tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari temerrüt faizi uygulanmasına, asıl alacağın %40’ına tekabül eden 8.000,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin hak düşürücü sürenin geçmesi nedeniyle usulden reddine, 5.000 Euro'luk ödemenin infazda dikkate alınmasına karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece 10.03.2015 tarihli kararda davanın kısmen kabulüne, davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Karar davacı vekilince temyiz edilmemiş olup kararın yalnızca davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine hüküm davalı lehine bozulmuş mahkemece 04.10.2018 tarihli işbu karar verilmiştir. Ancak önceki kararın davacı tarafından temyiz edilmemesi icra inkar tazminatı yönünden davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşturmakta olup yeniden verilen kararda davacı lehine icra inkar

tazminatına karar verilmesi davalının usuli kazanılmış hakkına aykırılık teşkil etmektedir. Mahkemece bu husus gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirse de bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK’nın geçici 3. maddesi ve 5236 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nın 5236 sayılı Kanunun 16. maddesiyle değiştirilmeden önceki 438/7 maddesi gereğince mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının 1. bendinde yer alan “Asıl alacağın %40 tekabül eden 8.000,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine” cümlesinin hüküm fıkrasından tamamen çıkarılmak suretiyle hükmün bu haliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine,15.06.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.