İtirazın İptali

11. Hukuk Dairesi         2012/12675 E.  ,  2013/10414 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 37. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 10.04.2012 tarih ve 2011/223-2012/44 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili müvekkili şirketin "Cafe Wien" işletme adı ile faaliyet sürdürdüğü işyerinin firma adı hariç ekipman ve malzemelerle birlikte 30.09.2009 tarihli Protokol başlıklı sözleşme ile davalı şirkete 85.000 ABD Doları bedelle devredildiğini, davalı şirket tarafından devir bedeline karşılık çeşitli tarihlerde toplam 70.000 ABD Doları ödendiğini, davalı şirketin bakiye devir bedeli olan 15.000 ABD Dolarının ödenmesindeki temerrüdünü devam ettirmesi nedeni ile 18.08.2010 tarihinde davalı şirket ile birlikte devir bedelinin ödenmesini müteselsil kefil sıfatı ile üstlenmiş olan şirket ortaklarından diğer davalı ... aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalı tarafca takip konusu borca itiraz edildiğini iddia ederek davalı şirketin yaptığı itirazın iptaline ve takibin devamına, alacak miktarının %40' ından aşağı olmamak kaydı ile davalı taraf aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili müvekkili şirketin, davacı taraftan Cafe Wien adıyla faaliyet gösteren işletmeyi firma adı hariç olmak üzere ekipman ve malzemeleriyle birlikte devraldığını ancak davacı ve davalı şirket arasında imzalanan protokol uyarınca teslim edilmesi gereken ekipman ve malzemelerin eksiksiz olarak teslim edilmediğini, müvekkilinin protokol uyarınca, toplam 85.000 USD devir bedelini davacı tarafa ödediğini, davalı şirketin 30.09.2009 tarihli protokolde belirtilen devir bedelini ödeme payına uygun bir şekilde bankadan havale yapmak suretiyle ödediğini, davacı tarafın %40 oranında icra inkar tazminatı talep etmesinin kötü niyetinin bir göstergesi olduğunu savunarak davanın reddi ile takibin iptaline ve davacı şirketin %40'dan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre davalının 2009 ve 2010 yılı ticari defterlerinin düzenli, usulüne ve yasaya uygun tutulduğundan delil olma özelliği taşıdığı, davacı tarafın lehine delil olma vasfı taşıyan defter

ve belgeleri ve davalı tarafın her ne kadar usule uygun tutulmamakla lehine takdiri delil vasfı taşıyan defterlerindeki kayıtların birbiri ile örtüştüğü, her iki protokoldeki imzaların ve sözleşmelerin geçerliliğinin tarafların kabulünde olduğu, davacı şirketin alacağının 30.09.2009  tarihli protokolde yazılı 85.000 USD ve aynı tarihli ek protokolde yazılı 14.600 USD toplamı olan 99.600 USD tutardan oluştuğu, davalının 86.933 USD'lik kısmi tediyede bulunduğu, 12.667 USD'lik borç kısmına dair ödemenin davalı tarafından ispatlanamadığı gerekçesiyle davacının davasının bu kısma ilişkin olarak kabulüne, 12.667,00 USD'nin dava tarihindeki karşılığı olan 17.712,30 TL'nin 3095 sayılı Yasa'nın 4/a. maddesi hükümlerine göre dava tarihinden başlamak üzere uygulanacak faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre,davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı, davayı başlangıçta itirazın iptali davası olarak açmış ise de 19.08.2011 tarihli ıslah dilekçesinde talebini alacak davası olarak ıslah ederek 15.000 USD'nin dava tarihinden itibaren USD'ye uygulanan faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki TL karşılığının tahsilini talep etmesine, ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin USD üzerinden yapılmasına ve USD'nin fiili ödeme tarihindeki TL karşılığı cinsinden ayrıca tahsil istemi olmasına rağmen mahkemece talebe ve mülga BK 83. maddeye aykırı olarak 12.667 USD'nin dava tarihindeki TL karşılığına hükmedilmesi, ayrıca hükmedilen TL cinsinden alacağa dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasa'nın 4/a maddesine göre faize hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup hükmün davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarıda 1 no'lu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2 no'lu bentte açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 20.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.