İtirazın iptali | İcra inkar tazminatı

11. Hukuk Dairesi         2012/2969 E.  ,  2013/2749 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 30/11/2011 tarih ve 2011/64-2011/577 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ile katılma yoluyla davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin bir taşınmazı dava dışı kredi borçlusundan ipotekli olarak satın aldığını, müvekkiline herhangi bir ihtarname tanzim edilmeksizin dolayısıyla muaccel hale gelmeyen borç için davalı bankanın kredi borçlusu aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığını, müvekkiline temerrüt ihtarında bulunulmadan yapılan takibin haksız olduğunu, buna rağmen ipotek yükünden kurtulmak isteyen müvekkilinin icra dosyasının takip masrafları, vekalet ücreti, akti faiz yerine temerrüt faizi ve tahsil harcı da eklenmek suretiyle aslında 52.716,82 TL olması gelen borcu 65.176,93 TL olarak ihtirazi kayıtla ödediğini, müvekkilinden fazla tahsil edilen miktar olan ....460,11 TL'nin tahsili amacıyla başlattıkları takibe davalının haksız itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptalini ve icra-inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, takipten sonra taşınmazın el değiştirdiğinin anlaşıldığını, Türk Medeni Kanun'un 887'inci maddesi uyarınca malikin asıl borçtan sorumlu olmaması halinde ödeme isteminin ona karşı da etkili olabilmesi için hem asıl borçluya hem kendisine de istem yapılmış olması gerekmesine rağmen davacının yasal yollara başvurmadan bizzat kendisinin bankaya gelerek ödeme yaptığını, davacının dava dışı asıl borçluya sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre başvurma hakkı bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalı banka tarafından ipotekle teminat altında alınan kredinin ödenmemesi üzerine sadece asıl borçlu hakkında takipte bulunulduğu, davacı hakkında takip yapmadığı, davacıya TMK'nın 887'inci maddesi uyarınca bir bildirimde bulunmadığı, oysa mecburi takip arkadaşlığının söz konusu olduğu, davacının ödemesi gereken kredi borcu hesabının takibin hukuka aykırı olması nedeniyle takip hukukuna göre değil, banka kayıtları üzerinden hesaplanması gerektiği, bu miktarın 55.824,11 TL olarak tespit edildiği, mahsup sonucu davacının 9.352,82 TL fazla ödemesinin bulunduğu, ancak davacının ....573,66 TL tutarındaki talebini atiye terk ettiğinden bu miktarın indirildiği gerekçesiyle takibin 6.779,16 TL üzerinden devamına, %40 icra inkar tazminatı tutarı olan ....711,66 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Mahkeme ilamı, hükmü temyiz eden davalı vekiline 02.01.2012 günü, davacı tarafın temyiz dilekçesi ise ....01.2012 tarihinde tebliğ edilmiş ve hüküm anılan davalı vekili tarafından gerek HUMK'nun 432/1. maddesinde yazılı ... günlük süre gerekse HUMK'nun 433/.... maddesinde öngörülen ... günlük katılma yoluyla temyiz süresi geçirildikten sonra 27.01.2012 tarihinde temyiz edilmiştir. HUMK'un 432/4. maddesine göre süresinden sonra yapılan temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.03.1990 gün ve ...-4 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararı uyarınca Yargıtay da bu konuda karar verebileceğinden, davalı vekilinin temyiz isteminin süre yönünden reddine karar vermek gerekmiştir.

...- Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelemesine gelince; dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

...- Ancak, davacı vekili davasını ....460,11 TL üzerinden açmış, bilahare bilirkişi raporlarında davacı zararının talebinden daha az olduğu belirtilince ....573,66 TL'lik kısmını atiye bırakmış olup atiye bırakılan kısmın dava dilekçesindeki istemden yapılan indirim olarak değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bilirkişinin tespit ettiği miktar üzerinden indirilerek karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz isteminin reddine (...) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine (...) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 362,00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 18.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.