İcra kefaletinde TBK 583 şekil şartları ve el yazısı zorunluluğu

(2004 S. K. m.

38) (6098 S. K. m. 583)

Davanın kabulüne yönelik hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, davalı banka tarafından borçlu …. ... aleyhine başlatılan icra takibinde 02/09/2015 tarihinde haciz yapıldığını, müvekkilinin takip konusu borcun tamamına icra kefili olduğunu, alacaklı vekilince bu talebin kabul edildiğini, 31/01/2016 tarihinde müvekkilinin evinde haciz ve muhafaza işlemleri yapıldığını, müvekkilinin 02/09/2015 tarihinde kefil olma isteği, gerekli icra kefilliği için taşıması gereken şartları taşımadığı için geçersiz olduğunu, haciz zaptına bakıldığında kefil olduğu miktarın kendi rızasıyla el yazısıyla yazılmadığı ve eş muvafakati olmadan icra kefili olamayacağını belirterek haciz zaptındaki kefalet işleminin iptalini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; borcun ödenmemesi üzerine 02/09/2015 tarihinde borçlu şirkete haciz için gidildiğini, davacının haciz esnasında tüm ferileriyle birlikte kefil olmak istediğini beyan ettiği, bunun üzerine kendisine kefilliğin cezai ve hukuki boyutunun anlatılarak kefilliğinin kabul edildiğini, davacının kefaleti için eş rızası gerekmediğini, kefalet harcı yatırılarak icra emri gönderildiğini ve icra emrine yönelik şikayet yada itiraz yoluna gitmediğini, davacının kefilliğinin kesinleştiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI VE SÜREÇ

Adana 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/58 Esas-2018/28 Karar sayılı ve 16/01/2018 tarihli kararıyla; genel yetki kuralı gereği davanın davalının yerleşim yeri mahkemesinde açılması gerektiği, icra kefilliğine de kefalet sözleşmesi hükümleri uygulanacağından ifa yerinin alacaklının merkezi İstanbul olduğunu, dava dilekçesinin yetkisizlik nedeniyle reddine, dosyanın İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmesine karar verilmiştir. Yetkisizlik kararı üzerine talep üzerine dosya İst.

18. Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmiştir.

İstanbul 18. Asliye Hukuk Mahkemesince; İİK'nun 38. maddesinde kefaletin şekli hakkında özel hüküm bulunmadığından TBK'nun 583. maddesi hükmünün icra kefilliği için uygulanacağı, kefilin sorumlu olduğu azami miktarın, kefalet tarihinin, müteselsil kefil olarak bu sıfatla ve bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girdiğini kendi el yazısı ile yazarak imzalanmasının geçerlilik şartı olduğu, davacı kefilin azami sorumlu olduğu miktarın ve tarihin icra zaptında yazılı olduğu, ancak bu yazıların icra memuru tarafından yazıldığı, kefil olan davacının sadece imza attığı, davacının kendi el yazısı ile yasada belirtilen şekilde kefillik beyanı bulunmadığından icra kefilliğinin geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, Adana 5 İcra Müdürlüğü'nün 2015/228 talimat sayılı dosyasında davacı tarafça verilen icra kefaletinin geçersiz olduğunun tespitine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili; borçlu şirketin adresine hacze gidildiğini, davacının haciz tutanağında borcunu kabul ettiğini, borcun tamamına icra kefili olup taahhüt verdiğini, haciz zaptında borç miktarının 52.200,33- TL olduğunu, davacının borcu keşidecisi olduğu 34.770,- TL bedelli çekin icra takip, faiz ve ferilerinden ibaret olduğunu, borcunu kabul eden borçlunun ödeme rızasında bulunduğunu, daha sonra ise bundan vazgeçtiğini ve borcunun olmadığını ispatlamaya çalıştığının ortada olduğunu, haciz esnasında icra memuru vasıtasıyla alınan hukuka aykırılık bulunmayan, kefil olmak istediğini kendi rızası ile beyan eden borçlunun bulunduğu kefalet sözleşmesinin geçersiz sayılmasının ciddi bir hak kaybına yol açtığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davacı; yetkilisi bulunduğu şirketin borcu için başlatılan takipde haciz tutanağı içerisinde icra kefili olmak istediğini bildirerek, borcu ödeme taahhüdü vermiştir. İcra Müdürü tarafından yazılan haciz tutanağı içerisinde borç miktarı da belirtilerek taahhüt verilmiş, haciz tutanağı davacı tarafından imzalanmıştır.

İİK.'nın 38. maddesine göre, icra dairesindeki kefaletler, müteselsil kefalet niteliğinde olup, ilamların icrası hükümlerine tabiidir. Ancak, usulüne uygun olarak verilen icra kefaleti ilam hükmünde sayılır. İcra kefaletinin geçersizliği nedeniyle iptali istemi, yargılamayı gerektirmesi nedeniyle genel mahkemede ileri sürülebilecek bir husus olup, şikayet yoluyla icra mahkemesine başvurularak iptali talep edilemez. (Yargıtay 12.HD.nin 2020/175 esas 2020/1260 karar sayılı ilamı)

İİK'nun 38. maddesinde kefaletin şekli hakkında özel bir hüküm bulunmadığından TBK'nun 583. maddesi hükmünün icra kefaletleri hakkında da uygulanması gerekmektedir. Davacının borçlu şirket yetkilisi olduğu anlaşılmakla eş rızası gerekmemektedir. Ancak; TBK nun 583. maddesinde, kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olduğu azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmadığı, müteselsil kefalet halinde bu ibarenin kefilin el yazısı ile yazılmadığı sürece sözleşmenin geçerli olmayacağı düzenlenmiştir. Davacı vekili, davacının borcu kabul beyanının icra memuru huzurunda olduğunu bu sebeple geçerli olduğunu ileri sürmekte ise de; akdin sıhhatinin şekle tabi kılındığı hallerde, kanunun öngördüğü şekilde yapılmayan akitler geçersiz bulunduğundan, bu yönün mahkemece re'sen gözetilmesi gerekmektedir.

Kefalet sözleşmesinde borçlunun el yazısı ile yazılması gereken kısımların İcra Müdürü tarafından yazıldığı anlaşılmaktadır. TBK nun 583.maddesinde yazılı geçerlilik koşulları yerine getirilmediğinden icra kefaleti geçersiz olduğundan davanın kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik olmayıp, davacı vekilince hükme yönelik ileri sürülen istinaf nedenleri yerinde görülmemiş başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

Alınması gereken 3.565,80-TL istinaf karar harcından davalı tarafça peşin yatırılan 891,45- TLnin mahsubuna, bakiye 2.674,35-TLnin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

İstinaf yoluna başvuran tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK.'nın 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere, oybirliği ile karar verildi. 06/10/2020 (¤¤)