Tacir olmayan avukatın TTK 82/7 zayii belgesi davasında aktif husumeti yoktur

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2018/1364

KARAR NO 2018/1668

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 30/01/2018

NUMARASI 2017/1043 Esas 2018/94 Karar

DAVA

Zayii Belgesi Verilmesi

İSTİNAF KARAR TARİHİ 20/12/2018 (04/01/2018 yazım tarihli )

Davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin serbest meslek erbabı avukat olarak faaliyet gösterdiğini, 27/07/2017 tarihinde etkili olan fırtına ve şiddetli yağış sonrası müvekkilinin işyerinin bodrum katında yer alan arşivini su bastığını, arşivde bulunan serbest meslek kazanç defterleri ile alış faturalarının zayii olduğunu, 213 sayılı VUK 172 maddesi uyarınca müvekkilinin defter tutma zorunluluğunun olduğunu, aynı yasanın 253.maddesi uyarınca defter tutma zorunluluğu olanların defterlerini belirli bir süreyle muhafaza etmeleri gerektiğini, Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliği uyarınca 213 sayılı VUK’nun 13.maddesinde belirtilen mücbir sebep hali nedeniyle defter ve belgelerin zayi olduğunu TTK’nun 82.maddesine uygun olarak ispat eden mükelleflerin iade taleplerinin iade talebi ile ilgili alış ve giderlere ait KDV’nin satıcılar tarafından ilgili dönem beyanlarına dahil edilip ödendiğinin ispatına bağlı olarak yerine getirileceğini, su basması afetinin de VUK 13.maddesinde sayılan mücbir sebep hallerinden olduğunu, müvekkilinin bu defter ve belgeler nedeniyle hukuki ve cezai sorumluluğu olduğunu ileri sürerek TTK’nun 82/7 maddesi uyarınca zayii belgesi verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, TTK'nın 82. maddesine göre, ancak, tacirlerin tutmakla yükümlü oldukları ticari defter ve belgeler için zayi belgesi verilebileceği, dosya kapsamı uyarınca, davacının ticaret siciline kayıtlı olmadığı, davacının avukat olup işletmesinin büyüklüğü itibariyle TTK'nın 15. maddesinde belirtildiği şekliyle "serbest meslek " olarak faaliyet gösterdiği, anılan 15. maddenin son cümlesinde esnaflar bakımından, TTK'nın 64. ve 82. maddelerinde belirtilen defter tutma ve saklama yükümlülüğüne ilişkin hükümlere atıf yapılmış olmadığı, ayrıca belgelerin zayi olduğu sel felaketinin 27/07/2017 tarihinde meydana geldiği ve 15 günlük hak düşürücü süre içerisinde de davanın açılmadığı, tacir olmayan davacının TTK'nın 82/7.

maddesinde belirtilen işbu davayı açma hakkı bulunmadığı gerekçesiyle süresinde açılmayan davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

1-213 sayılı VUK 172 maddesi uyarınca müvekkilinin defter tutma zorunluluğunun olduğunu, yani defter tutmaya mecbur bırakılan kişilerin tacirlerle sınırlandırılmadığını, aynı yasanın 253.maddesi uyarınca defter tutma zorunluluğu olnaların defterlerini belirli bir süreyle muhafaza etmeleri gerektiğini, Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliği uyarınca 213 sayılı VUK’nun 13.maddesinde belirtilen mücbir sebep hali nedeniyle defter ve belgelerin zayi olduğunu TTK’nun 82.maddesine uygun olarak ispat eden mükelleflerin iade taleplerinin iade talebi ile igili alış ve giderlere ait KDV’nin satıcılar tarafından ilgili dönem beyanlarına dahil edilip ödendiğinin ispatına bağlı olarak yerine getirileceğini, su basması afetinin de VUK 13.maddesinde sayılan mücbir sebep hallerinden olduğunu, müvekkilinin bu defter ve belgeler nedeniyle hukuki ve cezai sorumluluğu olduğunu,

2-Mahkemenin MK 1.maddesi uyarınca kıyasen hüküm vermesi gerektiğini, Çeşitli mahkemelerce avukat olan diğer müvekkilerince açılan aynı nitelikteki davaların kabul edildiğini,

3-Davanın 15 günlük hak düşürücü sürede açıldığını, zira dava konusu belgelerin su baskınında zayi olduğunun dava tarihi itibariyle öğrenildiğini belirterek kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, TTK’nun 82/7 maddesi uyarınca zayii belgesi verilmesi istemine ilişkindir. TTK’nun 82/7 maddesi “Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebilir.” düzenlemesini içermektedir.

Somut olayda, davacı avukat olup su baskını nedeniyle zayii olan serbest meslek kazanç defterleri ile alış faturalarına ilişkin olarak zayii belgesi verilmesini talep etmiştir. Oysa yukarıda belirtilen yasa hükmünde iş bu davanın ancak tacir sıfatını haiz olanlar tarafından açılabileceği açıkça belirtilmiştir. Avukat olan davacının tacir sıfatının bulunmamasına göre iş bu davada aktif husumetinin bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin yerleşik içtihatları da bu yöndedir. Dolayısıyla ilk derece mahkemesince davanın aktif husumet yokluğundan reddi gerekirken, davacının aktif husumetinin olmadığı kabul edildiği halde davanın hak düşürücü süre yokluğundan reddi doğru olmamıştır.Yukarıda açıklanan bu gerekçelerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, HMK 353(1)b-2 gereğince ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın aktif husumet yokluğundan reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE; İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/01/2018 Tarih 2017/1043 Esas 2018/94 Karar sayılı hükmün HMK.'nun 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA;

"Davanın aktif husumet yokluğundan REDDİNE”

İlk Derece Yargılamasına ilişkin olarak ;

"Alınması gereken 35,90-TL harçtan, peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile 4,50 TL eksik harcın davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

Davacı tarafından aşamalarda yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının davacı tarafa iadesine"

İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 35,90- TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362.ç maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 20/12/2018