Sahte faks talimatıyla EFT işlemi: bankanın sorumluluğu ve zımni icazet

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2018/889

KARAR NO 2019/1542

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 09/11/2017

NUMARASI 2016/174 Esas 2017/897 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 05/12/2019

Davanın reddine ilişkin hükmün davacı ve davalı vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde: müvekkilinin davalı banka nezdinde bulunan ........ nolu hesabından usulsüz olarak çekilen paralar nedeniyle zarara uğratıldığını, zararın tazmini için İstanbul ....İcra Dairesinin ... E. sayılı dosyası ile davalı banka aleyhine icra takibi açıldığını, davalı bankanın takibe ve fer’ilerine itirazı üzerine takibin durduğunu, müvekkili şirketin eski çalışanı ... bankaya gönderilen talimatlar üzerine kes-yapıştır yöntemiyle talimat içeriğini değiştirdiğini, bu şekilde sahte talimat düzenlemek suretiyle şirketle alakası olmayan ... ... Bankası nezdindeki TR.... nolu hesabına 772.701,86-TL tutarında peyderpey EFT işlemi gerçekleştirdiğini, eski çalışanı hakkında İstanbul C.

Savcılığına 2015/124858 sayılı Hz. Dosyası ile suç duyurusunda bulunulduğunu, davalı bankanın Salıpazarı Şubesinde usulsüz işlemler 20.02.2013 -01.10.2015 döneminde gerçekleştirildiğini, bu işlemlerin dayanağı 47 adet faks talimatının aslı davalı bankaca istenilmeyip takip edilmediğini, müvekkili tarafından DRT Bağımsız ve Denetim şirketine yaptırılan inceleme sonucunda sahte faks talimatı ile yapılan işlemler sonucunda müvekkilinin toplam 772.701,86-TL zarara uğratıldığını, Kadıköy ....Noterliğinin 08.10.2015 tarih ve ... yev.no.lu ihtarı ile müvekkilin uğradığı zararın giderilmesi talep edildiğini ancak olumlu bir yanıt alınamadığını belirtilerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde; davacı şirketin eski çalışanı ... tarafından gerçekleştirilen işlemlerin muhatabının bu şahıs olması gerektiğini, davacı şirketin TBK 66 m. göre çalışanını kontrol etmeyerek zarara sebebiyet verdiğini, davacı kasasından çıkan 772.701,86- TL gibi yüksek meblağdan habersiz olmasının ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, işlemlere örtülü yada açık icazet verdiğini, davacı ile 30.12.1997 tarihinden itibaren çalışmaya başlanıldığını, işlemleri yapan eski davacı çalışanı ...’ın 2008 yılından itibaren çalışmaya başladığını, davacı şirketin 2014 yılında 2.316 defa EFT işlemi gerçekleştirdiğini 11.12.2012-01.10.2015 aralığında ... isimli şahsın ... Bankası nezdindeki hesabına 47 defada toplam 772.337-TL para transferi yaptığını, bu işlemlerinin tamamının faksla iletilen talimatla yapıldığını, ayrıca internet bankacılığı şubesi üzerinden ise 3 defada 4.189- TL işlem yapıldığını, böylece toplam işlem bedelinin 776.526- TL olduğunu, müvekkilinin yaptığı işlemlerin davacının bilgisi ve açık talimatları doğrultusunda gerçekleştirildiğini, işlemlerin mevzuata ve yasalara uygun olduğunu belirtilerek, davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacı yanca istenilmesi durumunda her zaman orijinal banka hesap ekstresinin davalı bankadan istenilip içeriklerinin tetkik edilebileceği, diğer yandan hesapların internet bankacılığına tanımlı olması nedeniyle hesap bakiyelerinin 7/24 saat görüntülenip içeriklerinin davacı yanca incelenebileceği ve rutin aralıklarla yazdırılan hesap cüzdanındaki bilgilerle hesap içerik ve bakiyelerinin kontrol edilebileceği, dosya içeriğine göre hesap ekstresi alındığı ve hesap cüzdanlarını yazdırmış olduğu, öte yandan davacı şirketin ticari defter ve kayda tabi olduğu, yine belirli aralıklarla YMM ve/veya bağımsız denetçiler kanalıyla hesaplarının tetkik edilip rapor düzenletme yükümlülüğü bulunduğu, aynı zamanda sigorta şirketinin kendi denetleme kurulunun bulunduğu, genel kurullarda yönetimin ibra edildiği nazara alındığında, faks talimatlarıyla yapılan işlemlerden haberdar olunmamasının hayatın olağan akışına aykırı bulunduğu, diğer yandan usulsüz işlemler öncesi ve sonrasında benzeri talimatlarla bir çok işlemin daha gerçekleştirilmiş olduğu, davacı aleyhine delil niteliğindeki veri nazara alındığında, mevcut delil durumuna göre davalı bankaya atfedilebilecek herhangi bir müterafik kusurdan söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine kararı verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1- Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, 1-Davalı bankanın sözleşmeden doğan yükümlülüklerine aykırı davranarak davacıya zarara uğrattığını,davalı bankanın Salıpazarı şubesi nezdinde, sahte talimatlar ile EFT işlemleri gerçekleştirildiğini, usulsüz EFT işlemlerinin dayanağı 47 adet faks talimatının aslının davalıya ulaşmadığını ve davalıca bunların takip edilmediğini, Bankacılık Kanunu gereği belgelerin saklanması yükümlülüğüne aykırı davrandığını, talimat asıllarını muhafaza etmediğini, talimat asıllarının istenmesine rağmen takibinin yapılmadığını ve 11/10/2012 tarihinden itibaren 3 yıl boyunca bu usulsüz işlemlere devam edildiğini, davalı banka personeli ... ile ... arasındaki samimi ilişki sebebiyle takibin yapılmadığını, davalı çalışanlarının kurumsal nitelikten uzak, talimatsız ve onaysız işlem yapıldığını, mahkemenin bu hususu değerlendirmediği, sahte bir talimat sonucu 3.kişiye ödeme yapan bankanın kendi malvarlığından ödeme yaptığının kabul edileceği ve müşteriye karşı borçlu kalmaya devam edeceği, genel işlem koşullarının tek tarafı tamamen sorumluluktan kurtardığı bir sözleşmede sözleşmenin taraflar arasındaki dengesinden söz edilemeyeceğini, 2-İlk derece mahkemesinin tüm sorumluluğu haksız bir şekilde müvekkiline yüklediğini,TBK 112.maddesi gereği bankaların sözleşmeden kaynaklanan veya bu kapsamda değerlendirilen borçlarını, hiç yada gereği gibi yerine getirmemeleri halinde, kendilerine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlü olduğunu, aynı kanunun 114.maddesi gereği genel olarak her türlü kusurdan sorumlu olduğunu, kanundan doğan kusursuz sorumluluğunun sözleşme ile kaldırılmasının hukuken mümkün olmadığını, davalının TTK 18/2.

Maddesi uyarınca basiretli bir işadamı gibi davranması gerektiği, TMK 2.maddesi gereği koruyucu nitelikte bir özen borcu olduğunu, 3-Davalı bankanın tabi olduğu BDDK’nun mevzuatına aykırı hareket ederek müvekkilinin zararının artmasına yol açtığını, sistemler üzerinde yeterli iç kontrollerin tesisinin YKnun sorumluluğunda olduğunu, söz konusu hatanın 1-2 kez kontrolünün sağlanması veya daha sonradan iç denetim ile tespitinin halinde zarar bu kadar artmayacak iken 47 adet talimat aslının kontrolü sağlanmayarak zararın bu boyutlara gelmesine imkan sağlandığını, 4-Mahkemenin eksik incelemede bulunan ve hatalı hukuki tespitlere yer veren bilirkişi raporunu hükme esas aldığı, rapora karşı itirazların göz önüne alınmadan hüküm verildiğini, bilirkişi raporunda, bankaların iç işleyişi, BDDK’nun düzenlemelerinin göz önüne alınmadan sadece davalı delillerine dayanılarak sübjektif tespitlerde bulunduğunu, çıplak gözle dahi sahte olduğu anlaşılan faks talimatlarının sahte olmadığına hükmettiğini,davalının ağır kusurlu olduğunu belirterek kararın kaldırılmasına, itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

2- Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacı tarafın istinaf taleplerinin reddi ile mahkeme kararının aynen korunmasına, dava konusu olayda müvekkiline atfedilecek bir kusur bulunmadığı ve davacının ileri sürdüğü iddiaların hiçbir yasal ve fiili dayanağı bulunmadığından davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, davalı banka nezdinde açılmış olan davacıya ait mevduat hesabından davacının bilgisi ve izni dışında yapılan işlem sonucunda uğranılan oluşan maddi zararın tazmini amacıyla başlatılan ica takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Bankacılık hizmetleri sözleşmeleri, hukuki nitelikleri itibariyle vekalet benzeri isimsiz sözleşme ya da vekalet sözleşmesi niteliğinde olup, TBK.md.506/2 maddesi gereği, vekil (banka) üstlendiği hizmetleri, vekalet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlü olup, bankalar gibi, devletten aldıkları imtiyazla hizmet veren kurumların , ortalama bir vekilin göstermesi gereken özenden, daha yüksek derecede özen göstermekle yükümlü olup, bankalar hafif kusurlarından dahi sorumludur.

Vekil (banka) ancak, özen borcunu ihlali sayılan hiçbir kusurlu fiilinin bulunmadığını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilecektir.Taraflar arasında imzalanan ticari hizmetler sözleşmesi kapsamında davacı şirkete vadesiz ticari mevduat hesabı açılmış ve işlemler bu hesap üzerinden yapılmıştır.Uyuşmazlık : Davacı çalışanın davacının davalı banka ait mevduat hesabından davacının bilgisi ve izni dışında yaptığı işlem sonucunda oluşan maddi zarardan davalı bankanın sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır,Taraflar arasında imzalanan ticari hizmetler sözleşmesi kapsamında davacı şirkete vadesiz ticari mevduat hesabı açılmış ve işlemler bu hesap üzerinden yapılmıştır. TBK hükümlerine göre genel işlem koşulu içeren sözleşme yapılabilir.

Aynı Kanun'un 25. maddesi uyarınca, genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz. Bu düzenlemeye göre, genel işlem koşullarının geçersiz olması için, dürüstlük kuralına aykırı olması ve karşı tarafın durumunu ağırlaştırması gerekir.Bankacılık işleminin faks talimatı ile gerçekleştirileceği sözleşmede kararlaştırılmış olup,bankacılık işleminin faks ile yapılmasına yönelik düzenleme işlemlerin hızlanması yönünden davacı lehine bir düzenlemedir. Davacı lehine yapılan bir düzenleme ile güven kuruluşu olan bankanın ağır olan sorumluluğu daha da ağırlaşacağından bu durumun dengelenmesi açısından ticari hizmet sözleşmesinin 291/e bendinde banka faks talimatını isleme koyduğu durumlarda orijinal metni istememesi nedeniyle hiçbir şekilde sorumlu tutulamaz şeklindeki düzenleme dürüstlük kuralına aykırı haksız işlem şartı niteliğinde sayılmayacağınan ,davacı vekilinin düzenlemenin genel işlem koşulu içeren hükümleri nedeniyle geçersiz olduğu yönündeki istinaf sebep ve gerekçeleri yerinde görülmemiştir.Somut olayda davacı şirketin eski çalışanı ...

tarafından dava dışı ... adına11.12.2012 -01.10.2015 tarihleri arasında farklı tarihlerde 49 adet işlem dahilinde toplam 774.030,86 -TL tutarında EFT/havalesi gönderilmiş , bu işlemlerden 3 adedi kurumsal ınternet bankacılığı şubesi üzerinden gerçekleştirilmiştir.Faks talimatı ekindeki ödeme listelerinde yüzlerce gerçek ya da tüzel kişiye eş zamanlı olarak EFT havalesi gönderilmiş , davacı şirket bu işlemlerden sadece ... gönderilen EFT havalesine itiraz etmiş ve diğer şahıslara yapılan EFT işlemlerine itiraz etmemiştir. Davacı şirketin 3. şahıslara olan ödemelerinin tamamına yakınını EFT/havale işlemleri yoluyla davacı şirketin antetli ve logolu kağıdı üzerinde yazılı ,şirketin kaşesinin basılı ve şirket yetkilileri tarafından imzalı ve üzerindeki imzalar ile davacı şirketi temsil ve ilzama yetkililerinin imza sirkülerindeki örnek imzalar çıplak gözle birbirleriyle benzeyen faks talimatları ile gerçekleştirmiştir.Davacı eski çalışanı ...'ın aynı yöntemle yaptığı işlemlere itiraz etmeyerek, bu işlemlere sessiz kalarak zımnen (örtülü olarak) icazet verdiği ve ayrıca bu işlemlere itiraz etmeyerek yapılan işlemlere itiraz etmeyeceği hususunda davalı bankaya haklı bir güven uyandırdığı sonuç ve kaatine varılmıştır.

İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/ 170 E -2018/124 K sayılı kararlı dosyasında sanık şirket çalışanının kabul ve ikrarı uyarınca davacı tarafından imzaları inkar edilmeyen faks talimatlarındaki imzaların dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasını gerektirecek şekilde hileyle sağlanmış olduğunun da tespit edilmesi karşışında davacının kendi çalışanının ağır kusurlu hukuka aykırı davranışları nedeniyle uğranılan zarardan , davacı ile davalı banka arasında süregelen talimatla havale yapılma işleminde, imza sirkülerindekilerle aynı imzayı taşıyan dava konusu talimatları işleme koyması nedeniyle davalı banka sorumlu tutulması ve hafif kusur dahi izafe edilmesi mümkün değildir.

(Yargıtay 11. HD nin 12/03/2015 tarih 2014/11979 -esas 2015/3382 Karar, 05/04/2016 tarih 2015/7897-esas ve 2016/3670-karar,01.03.2010 tarih 2008/10406esas-2010/2306 karar sayılı emsal ilamları )Açıklanan nedenlerle mahkemece davalı bankanın dava konusu usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinden dolayı kusursuz olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.Ancak davacı , davalı banka hakkında yapılan takipte haksız is de kötüniyetli olduğu dosya kapsamında delillerle ispatlanamadığından yasal koşulları oluşmayan kötüniyet tazminat talebi hakkında olumlu yada olumsuz bir karar verilmemiş ve gerekçede de bu konuda değerlendirme yapılmaması doğru bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davalı banka vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, dosyada yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus bulunmadığından, HMK 353(1)b-2 uyarınca hükmün kaldırılmasına, davanın ve yasal koşulları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK.'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/174 Esas-2017/897 Karar sayılı ve 09/11/2017 tarihli kararının, HMK.'nun 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA; "Davanın REDDİNE, Davalı vekilinin koşulları oluşmayan kötüniyet tazminatı isteminin REDDİNE"İlk Derece Yargılamasına ilişkin olarak ; "Alınması gerekli 44,40-TL harcın ; davacı tarafından peşin yatırılan 9.434,17-TL harçtan mahsubu ile fazla olan 9.389,77- TL'nin karar kesinleştiğinde ilk derece mahkemesince davacıya iadesine, Davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan 23-TL posta masrafının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Davalı lehine takdir olunan 45.195,43-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine,"Alınması gereken 44,40- TL istinaf karar harcından davacı tarafından peşin yatırılan 35,90- TL nin mahsubu ile bakiye 8,50- TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına, İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1.

maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 05/12/2019