Kefilin temerrüdü için hesap kat ihtarının kefile tebliği şarttır

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2018/888

KARAR NO 2020/147

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 17/11/2016 - 05/04/2017 (Ek Karar)

NUMARASI 2013/67 Esas 2016/662 Karar

DAVA

Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 06/02/2020

İlk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince, istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin ek kararın davalı ... vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili banka bünyesinde birleştirilen ... A.Ş. ile dava dışı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye istinaden adı geçenlere kredi kullandırıldığını, davalıların da sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, kredi borçlarının ödenmediğini, hesabın ihtarname ile kat edildiğini, ihtarnamenin sonuçsuz kalması üzerine İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, takibe haksız yere itiraz edildiğini beyanla itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

1-Davalılar ... ve ... vekili cevap dilekçesinde; davanın 15 yıl öncesine dayanan bir kredi ilişkisinden kaynaklandığını, alacağın zamanaşımına uğradığını, Borçlar Kanunu gereği zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğunu, Bankacılık Kanunu 2005 yılında çıkarılmış ve bu tarih itibariyle zamanaşımı süresinin 20 yıla çıkarıldığını, müvekkillerinin krediye 1998 yılında kefil olduğunu, davacının takip başlangıcının 2012 yılı olduğunu belirterek zamanaşımı itirazının kabulü ve esas yönünden ise borcun teminat altına alındığı, 2 adet gayrimenkul ile teminat altına alınan borcun, icra yoluyla satışa çıkarılan menkuller ile ödendiğini, faiz talebinin fahiş ve dayanaktan yoksun olduğunu, ihtarnamenin müvekkillerine tebliğ edilmediğini, içeriğinin de doğru olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2- Davalı ... davaya cevap dilekçesi sunmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; Davalı ... vekili tarafından da her ne kadar da 31.07.2012 havale tarihli dilekçe ile takibe itiraz edilmiş ise de itiraz dilekçesinin 7 günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra sunulduğundan bu borçlu yönünden davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmadığı, Genel Kredi Sözleşmesinde kefillerin müeyyide borcu için nakit teminat vereceklerine dair herhangi bir hüküm bulunmadığı, bu nedenle davacının bu yönden talep hakkının olmadığı, davacı banka tarafından davalılara gönderilen ihtarname hesabın 17.06.2008 tarihi itibarıyla kat edildiği, 329.609 USD kredinin 12.08.1998 tarihindeki TL karşılığının 64.225.-TL. olduğu, söz konusu ihtarnamenin her iki davalıya da tebliğ edilemeden iade edildiği, kefillere ihtar tebliğ edilmediğinden takip ile temerrüde düşmüş sayılacakları(takip tarihi 01.08.2008), takip öncesi için davalı kefillerden sadece akdi faiz, takipten sonra temerrüt faizi istenebileceği, buna göre davalı kefillerin, 01.08.2008 (takip)temerrüt tarihi itibarıyla 64.224.- TL asıl alacak, 533.495.67 TL.

akdi faiz ve 26.674,78.-TL BSMV olmak üzere toplam 624.394.45 TL borçlu bulundukları, ancak kefillerin temerrüt tarihi itibarıyla kefalet limitiyle sınırlı olarak sorumlu oldukları, kefillerin kefalet limitlerinin 383.460.- TL olduğu bu nedenle kefillerden 01.08.2008 temerrüt tarihi itibarıyla en çok 64.224.-TL asıl alacak, 304.034.29 TL akdi faiz ve 15.201.71 TL. da gider vergisi olmak üzere 383.460.-TL'lık bir talepte bulunulabileceği, blokesi istenen müeyyide tutarı takipte istenen bir kısım masraflardan davalı kefillerin sorumlu olmadıkları sonucuna ulaşıldığı, davalılar vekilince tapuların bankaya devri kaydıyla kredinin kapatıldığı ve borçlu şirketin ibra edildiği, borcun bu şekilde kapandığı savunulmuş ise de böyle bir ibranın varlığının kanıtlanamadığı, tahsil edilmiş ise de bu tahsilatın kefalet limiti üzerinde borç bulunması nedeniyle davalıların sorumluluklarına etkisinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın davalılar ...

ve ... yönünden kısmen kabulü ile, İstanbul ....İcra Müdürlüğü!nün ... esas sayılı takibine yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin bu davalılar yönünden 64.224,00 TL asıl alacak, 304.034,29 TL akti faiz ,15.201,71 TL gider vergisi olmak üzere toplam 383.460,00 TL yönünden takibin devamına, fazla talebin reddine, asıl alacaga yıllık %105 oranında temerrüt faizi ve %5 gider vergisi uygulanmasına, 76.692,00 TL icra inkar tazminatının davalılar ... ve ... alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir.

EK KARAR

Mahkemece 05/04/2017 tarihli ek karar ile; davalılar ... vekilince 6.548,54 TL istinaf karar harcı, 85,70 TL istinaf yoluna başvuru harcı ve 100,-TL gider avansının yatırılmadığından istinaf başvurusunun HMK 344/1 maddesi uyarınca yapılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-Davacı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkili bankanın harçtan muaf olduğunu, davalı kefillerin müvekkili bankaya 01/08/2008 tarihi itibariyle 459.180,58 TL nakit borcu ve hesap kat tarihi itibariyle 64.643,86 TL depo edilmesi gereken müeyyide borcu bulunduğunu, kefillerin kefalet limiti tespit edilirken maddi hata yapıldığını, müvekkili banka tarafından davalıların bankaya bildirdikleri adreslere ihtarname tebliğ edildiğini, tebligatların geçerli olduğunu, temerrüt başlangıç tarihi olarak 27/06/2008 tarihinin alınması gerektiğini, bilirkişi raporundaki hesaplamaya dava mahkeme masrafı ve BSMV’nin eklenmemesinin de hatalı olduğunu, itirazlar doğrultusunda yeni bir heyetten rapor alınmadan karar verilmesinin kanuna ve usule aykırı olduğunu, dosyada mübrez GKS hükümlerinin tamamından anlaşılacağı üzere, davalıların müeyyide borcu deposundan sorumluluğu bulunduğunu, kefaletin gerek GKS hükümleri ve gerekse niteliği itibariyle müeyyide borcu deposundan sorumluluğu da kapsadığını, davalı ...

dava açılmasına sebebiyet verdiğinden müvekkili aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin kanuna aykırı olduğunu, davalı ... vekili lehine hükmedilen vekalet ücretinin hatalı olarak fazla hesaplandığını, deposu talep edilen gayrinakdi alacak yönünden maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, bu nedenlerle müvekkili banka aleyhine verilen hususlar, davanın reddi açısından kaldırılarak davanın tümüyle kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.2-Davalılar .... vekili istinaf dilekçesinde; bir borç varsa bile buna uygulanacak faizin başlangıcında hata yapıldığını, tahsil edilen 50.443,-TL’nin borç miktarından 2001 yılı tarihine göre düşülmesi sonucu kalan alacak üzerinden faiz hesabı yapılması gerektiğini, BK 598.maddeye göre, asıl borcun herhangi bir nedenle sona ermesiyle kefilin borcunun da sona erdiğini, ...’ın başlattığı icra takibi sürecinde takibin satış yoluyla sonuçlanmasını beklemeden doğrudan tapuda müvekkili ...

adına olan taşınmazı borca mahsuben ...’ın üzerine aldıklarını, bu hususun tapu kayıtları ve icra dosyasındaki evraklardan anlaşıldığını, işbu gayrimenkulün bedelinin borçtan düşülmediğini, bu iddianın yargılamada yeterince araştırılmadığını, müvekkillerinin kefil sıfatıyla imzaladığı 325.000 USD’lik müşteri senedini muhatap bankanın zamanında işleme koymayarak kıymetli evrak vasfını kaybettirmesinin kusurunun faturasının da kefil olan müvekkillerine yüklendiğini, sözleşmeye konan %50 ilave faiz puanı eklenmesi şeklindeki maddenin cezai şart niteliğinde olduğunu, geçersiz sayılması gerektiğini, bu hususun davalıların mahvına sebep olup olmayacağının değerlendirilmediğini, %105’lik faiz oranının çok fahiş olduğunu, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmemesi gerektiğini, harç ve veklaet ücretlerinin hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili 18/05/2017 tarihli ek karara karşı sunduğu istinaf dilekçesinde; Anayasa Mahkemesinin son yıllarda vermiş olduğu bir iptal kararında hak arama özgürlüğünün kısıtlanması nedeniyle temyiz nispi harç giderlerinin alınmasına ilişkin yasa hükmünün iptal edildiğini, kararın kesinleşmesi ile birlikte haksız taraftan her zaman tahsili mümkün olan giderlerin karar kesinleşmeden hak arama telaşı içerisindeki taraftan alınmaya çalışılmasının doğru olmadığını, ayrıca Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2010/10-550 Esas ve 2010/561 Karar sayılı 03/11/2010 tarihli kararında “...Harçlar Kanunun 13/J maddesi gereğince davalı harçtan muaf ise davacı da sadece maktu harç ile sorumlu olup başkaca harçtan muaftır..” şeklindeki bağlayıcı kararı dikkate alındığından istinaf başvurusunun süresinde ve yerinde olduğunu, maktu harcın yatırıldığını, bu nedenlerle kararın bozulmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, ... ile dava dışı asıl borçlu arasında imzalanan genel kredi sözleşmesi uyarınca borcun ödenememesi üzerine kefil olan davalılar hakkında yapılan icra takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.Mahkemece 05/04/2017 tarihli ek karar ile; istinaf yoluna başvuru harcı, karar harcı ve gider avansının yatırılmadığı gerekçesiyle davalı ... vekilinin, istinaf başvurusunun HMK 344 maddesi uyarınca yapılmamış sayılmasına karar verilmiş, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.6100 sayılı HMK.'nun 344. maddesine göre, istinaf dilekçesi verilirken istinaf kanun yoluna başvuru harcı ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderler ödenir. Bunların hiç ödenmediği ya da eksik ödendiği sonradan anlaşılırsa, karar veren mahkeme tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması aksi halde başvurudan vazgeçmiş sayılacağı hususu, başvurana yazılı olarak bildirilir.

Verilen kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde mahkeme başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verir. Bu karara karşı istinaf yoluna başvurması halinde HMK. 346. maddenin 2. fıkrası hükmü kıyas yoluyla uygulanır.Davalı ... yargı harçlarından muaf olduğuna dair herhangi bir belge sunmadığı gibi Anayasa mahkemesinin de HMK 344. maddesinin iptaline ilişkin herhangi bir kararı da bulunmamaktadır. Buna göre istinaf yoluna başvuran davalı istinaf kanun yoluna başvuru harcı ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderler ödemek zorunda olup kendisine verilen kesin süre içerisinde eksik harç ve gider avansını ödemediğinden mahkemece HMK 344 maddesi uyarınca istinaf başvurusunu yapılmamış sayılmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Davacı vekili davalı ... süresinden sonra icra takibine itiraz ederek hakkında dava açılmasına sebebiyet verdiği ve bu nedenle vekalet ücreti takdir edilmemesi gerektiğini ileri sürmektedir. Davalı ... ödeme emri 18.07.2012 tarihinde tebliğ edilmiş ve 31.07.2012 tarihinde yasal 7 günlük süreden sonra icra takibine itiraz etmiş olup İcra Müdürlüğü tarafından davanın bu itiraz üzerine takibin durdurulmasına ilişkin bir kararı da bulunmamaktadır. Kaldı ki İcra Müdürlüğü tarafından davalının itirazı üzerine icra takibi durdurulmuş olsa bile alacaklının icra mahkemesine itirazın süresinde olmadığı ileri sürülerek memur muamelesini şikayet yoluyla durdurma kararını kaldırabileme imkanı da mevcut olup davacı dava açarken gerekli özen ve dikkati göstermemiş olup, itirazın iptali davası açılmasına davalı ...

sebebiyet vermemiştir. Bu durumda mahkemece itirazın süresinde olmadığı gerekçesiyle bu davalı yönünden davanın usulden reddine karar verilerek lehine maktu vekalet ücreti takdir edilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Asıl borçlu şirketin ihraacat taahhüdünün yerine getirilememesi nedeniyle ödenmesi gereken KKDF müeyyideleri yönünden yasal olarak ödeme yükümlülüğü altında bulunmayan davacı ödeme yapması halinde yapılan ödeme borçlunun vergi borcunun BK'nın 67. maddesi anlamında üçüncü şahıs tarafından ifası niteliğinde olup, davacının ödediği bu miktar için sözleşmeye ve vekaletsiz iş görme hükümlerine dayanarak borçludan rücu edebilecektir. Somut olayda davacı banka müeyyide borcunu ödediği hususunu ispata elverişli bir belge sunmamıştır ve ödemesini ispatlayamadığı gibi davaya konu kredi sözleşmesinde kefillerin sorumluluğuna ilişkin hükümlerde de kefillerin müeyyide borcu için nakit teminat verecekleri yönünde düzenleme bulunmadığı kaldı ki kredi ve faizler ile kefalet limiti aşıldığından kefillerin blokesi istenen müeyyide tutarlarından ve takipte istenen ihtarname masraflarından limit yetersizliği nedeniyle sorumlu olmayacaklarınadan;

davacı vekilinin kefillerin müeyyide borcundan sorumlu olduğuna yönelik istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davacı vekili davalılarının temmerrüt tarihinin 27.06.2008 tarihi esas alınarak temerrüt faizi hesaplanması gerektiğini ileri sürmektedir. Davalılar dava konusu genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatı ile imzalamıştır. Davalılara gönderilen hesap kat ihtarnamesinin "gösterilen adreste tanınmadığı" gerekçesi ile tebliğ edilemediği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. İ.İ.K'nun 4949 sayılı Yasa ile değişik 68/b maddesinin son cümlesi hükmü kredi borçlusu yönünden uygulanabilir ise de kefil bakımından uygulama yeri bulunmamaktadır. Davalılar takipten önce temerrüde düşürülmemiştir.

Müteselsil kefil kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumlu olup, kefilin temerrüdü için hesap kat ihtarının tebliğ edilmesi gereklidir. Kefiller kendi temerrüdünün sonuçlarından ;kefalet limiti ile sınırlı olarak asıl borçlunun temerrüdünün sonuçlarından sorumludur. Başka bir anlatımla kefiller kefalet limitini aşmamak kaydıyla en fazla asıl borçlunun borcu kadar sorumlu olacaklardır. Buna göre davalıların temerrüt tarihi olan icra takip tarihindeki kur esas alınarak hesaplama yapılarak kefalet limitinin tespit edilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Gayrinakit alacaklar için maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de davacının davasında reddedilen kısmın nakit alacağa ilişkin bulunduğu kefalet limiti yeterli olmadığından gayrinakit alacağın değerlendirilmediği ,nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde isabetsizlik olmadığı,Bu durumda mahkemece kefillerin usulüne uygun belirlenen kefalet limitine göre sorumlu olduğu miktar yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamıştır.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2- Davalı ... vekilinin 05/04/2017 Tarihli ek karara yönelik istinaf başvurusunun HMK 'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,Davacı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, Davalı .... alınması gereken 54,40-TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 31,40- TL harcın mahsubu ile bakiye 23,-TL harcın davalı ... alınarak hazineye gelir kaydına,İstinaf yoluna başvuran taraflarca yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi.

06/02/2020