TMK 887 uyarınca ihtar şartının başka takip dosyasıyla sağlanabilirliği

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2019/1967

KARAR NO 2022/406

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 26/06/2019

NUMARASI 2017/664 Esas - 2019/544 Karar

DAVA

İtirazın İptali

İSTİNAF KARAR TARİHİ 17/03/2022

Davanın reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; davacı şirket ile dava dışı takip borçlusu ... Ltd.Şti arasında devam eden ticari ilişki çerçevesinde borçlu şirketin davacı şirket nezdindeki borçlarının teminatını teşkil etmek üzere müvekkili şirket lehine davalının maliki olduğu Antalya İli, Alanya İlçesi, ... Mah. ... nolu bağımsız bölümler üzerine 27/12/2006 tarih ve ... yevmiye sayılı ve 1.100.000-TL bedelle 1.derecede ipotek tesis edildiğini, davacı şirket ile asıl borçlu şirket arasında yapılan tüm görüşmelere rağmen ödemelerin yapılmaması üzerine davacı şirketin . ... Ltd. Şti'den olan alacağının 7 gün içinde ödenmesi aksi halde ipoteğin paraya çevrilmesi talepli olarak icra takibine geçileceğine ilişkin Üsküdar ...Noterliği'nin 24/10/2007 tarih ve ...yevmiye sayılı ihtarnamesinin keşide edildiğini, davalı ve dava dışı şirket tarafından ihtara rağmen ödemenin yapılmaması nedeniyle İstanbul ...İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı dosyası ile davalı tarafından verilen ipoteğin paraya çevrilmesi talepli takip başlatıldığını, takibe asıl borçlu şirket tarafından itiraz edilmediğini, ancak davalı tarafından takibe itiraz edilmesi nedeniyle takibin durduğunu belirterek davalının itirazının iptali ile takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; müvekkilinin söz konusu ipoteği "... Gıda Ltd. Şti'nin ... Mal. AŞ'den aldığı ve alacağı, senetli veya senetsiz her türlü ürün ve emtianın teminatını teşkil etmek üzere" verdiğini, davacı ile dava dışı asıl borçlu arasındaki alış/veriş miktarını, bedellerini 3.kişi olan müvekkilinin bilmesine imkan olmadığını, bu nedenle icra takibine itirazlarını tekrar ettiklerini, davalının hukuki durumunun bir tür BK 110.maddesi ile düzenlenen garanti akdinin özel bir türü olan başkasının fiilini taahhüt etme anlamında olduğunu, hangi riskin garanti edildiği belirtilmeden doğmuş ve doğacak her türlü borcun garanti edildiğinden söz etmek için boyutları belli olmayan belirsiz bir edimin garanti altına alındığı anlamına geldiğini, davacının dava konusu limit ipoteği ile ilgili olarak ilk önce ilamlı takip olarak İstanbul ...

İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlattığını, davalı tarafından İstanbul 7. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2011/1574 Esas sayılı dosyasından yapmış olduğu şikayet sonucu takibin iptal edildiğini, davacının iptal kararı doğrultusunda genel mahkemelerde alacağının varlığını ve miktarını tespit ettirdikten sonra ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatması gerekirken mükerrer mahiyetteki itirazın iptali davasına konu edilen alacağın likit bir alacak olmadığını belirterek davacının davasının reddine, davacının %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, Medeni Kanun'un 887.maddesinde "İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır." hükmünün mevcut olduğu, Medeni Kanun'un 887.maddesi uyarınca ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte ipotek borçlusuna başvurmak için öncelikle asıl borçlu şirkete ve ipotek borçlusuna birlikte başvuru yapılması gerektiği, bu kapsamda asıl borçlu şirket . ...Ltd. Şti'ne gönderilen Üsküdar ...Noterliği'nin 24/10/2007 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin gönderilen adresin kapalı ve boş olması, muhtarlık kaydının olmaması nedeniyle 26/10/2007 tarihinde bila tebliğ iade edildiği, bu nedenle borcun muacceliyeti hususunda usulüne uygun bir ihtarnamenin tebliğ edilemediği, bu hususun takip şartı olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; Üsküdar ... Noterliğinin 24/10/2007 tarihli ihtarnamesinin dava dışı asıl borçlunun Ankara adresine gönderildiğini, ipotek resmi senediyle ihtarın gönderildiği adresin aynı olduğu, yine borçlu şirketin ticaret sicilindeki adresi ile ihtarnamenin gönderildiği adresin aynı olduğunu, adresin kapalı ve boş olması, muhtarlık kaydının olmaması nedeniyle bahsi geçen ihtarnamenin borçlu şirkete tebliğ edilemediğini, Noterlerin Tebligat Kanunu'nun 35. Maddesine göre tebligat çıkarma yetkilerinin bulunmadığını, kaldı ki davalı asıl borçlu şirket tarafından icra takibine herhangi bir itirazda bulunulmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan ilâmsız takibe itirazın iptali davası olup mahkemece asıl borçlu şirkete gönderilen ihtarnamenin tebliğ edilememesi nedeniyle davanın takip şartının gerçekleşmemesi nedeniyle reddine karar verilmiştir.4721 sayılı TMK.'nun "Ödeme İstemi" başlığını taşıyan 887. maddesinde; "İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır." hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm gereğince ipotek verene karşı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabilmesi için hem borçlu hem de ipotek verene ihtarnamenin tebliğ edilmesi zorunludur.

Bu husus dava şartı olup re’sen dikkate alınır. Bu koşul yerine getirilmeden yapılan icra takibi geçersizdir. (Yargıtay 19. HD nin 20/01/2016 tarihli 2015/7846 E. 2016/419 K.ilamı)Somut olayda İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasında davacı tarafından dava dışı asıl borçlu şirket ile davalı aleyhine 05/06/2014 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile 428.185,81-TL asıl alacak ve 503.921,89-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 932.107,70-TL üzerinden davalının maliki olduğu bağımsız bölümler üzerindeki davacı lehine 27/12/2006 tarih ve ... yevmiye sayılı 1.dereceden 1.100.000-TL bedelli limit ipoteğine yönelik icra takibi başlatılmıştır.Mahkemece dava dışı asıl borçlu şirkete TMK m.887 uyarınca usulüne uygun bir şekilde ihtarname tebliğ edilmediğinden ve bu nedenle takip şartı gerçekleşmediğinden davanın usulden reddine karar verilmiş ise de davacı tarafından davalı ve dava dışı asıl borçlu hakkında daha öncesinde ipoteğin paraya çevrilmesine yönelik İstanbul ...

İcra Dairesi'nin... esas sayılı icra takibi başlatıldığı, bu takibin İstanbul 7. İcra Mahkemesi'nin 2011/1574-2012/190 sayılı kararıyla iptal edildiği anlaşılmaktadır. İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasında ödeme emrinin tebliğ edilmiş olması TMK m.887'deki koşulun asıl borçlu yönünden de gerçekleşmesini sağlayacaktır. Bu nedenle mahkemece İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasında asıl borçlu şirkete TMK m.887'deki koşulu sağlamaya elverişli herhangi bir tebliğ işlemi yapılıp yapılmadığı araştırılmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenle istinaf nedeni yerinde görülen davacı vekilinin başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE; İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26/06/2019 Tarih 2017/664 Esas 2019/544 Karar sayılı hükmün HMK.'nın 353(1)a-4 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE" Davacı tarafça yatırılan 44,40-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 353(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 17/03/2022