İtirazın İptali

11. Hukuk Dairesi         2015/15653 E.  ,  2016/680 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

(TİCARET MAHKEMESİ SIFATIYLA)

Taraflar arasında görülen davada Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 05/11/2013 tarih ve 2011/186-2013/407 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkili tarafından davalı borçlu aleyhine ... İcra Müdürlüğü'nün 2011/650 esas sayılı dosyası ile yemek bedeli, mazot bedeli ve makine kira bedelinden oluşan üç adet faturanın ödenmemesi nedeni ile takip başlatıldığını, davalı borçlunun 17.02.2011 tarihli ödemezlik def'i ile borca ve ferilerine itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu, davalı borçlunun takibe itirazının haksız olduğunu ileri sürerek davalının icra dosyasına vaki itirazın iptali ile %40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; dava dışı yükleniciden davacının aldığı işin müvekkili şirket tarafından taşeron olarak üstlenildiğini, müvekkilinin üzerine düşen yükümlülüğünü davacının istemi doğrultusunda zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini, ancak davacının hakediş kayıtlarını içeren fatura karşılıklarını zamanında ve tam olarak ödemediğinden müvekkilinin katlanılması zor ekonomik sıkıntılara sürüklediğini, davacının müvekkilinden bir alacağının bulunmadığını, davacının öncelikle BK'nın 81. maddesine göre karşılıklı edinimleri içeren sözleşmenin tarafı olarak kendi borcunu ifa etmesi gerektiğini savunarak davanın reddi ile %40'dan az olmamak üzere kötüniyet tazminata karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacının taşeron olarak .... Barajı yapımı işinde taş yükleme, nakliye ve serme işlerini yüklenici dava dışı ....'den aldığı, bu işleri 25.08.2009 ve 16.06.2010 tarihli sözleşmeler ile davalıya yaptırdığı, bu sözleşmeler gereği davalının hak etmiş olduğu ücretin ....'nin hakedişlerinden ödeneceğinin taraflarca akdedildiği, işbu talep edilen alacağın ise 30.10.2010 tarihinden sonra yapılan işlerle ilgili olarak davacı tarafından yapılan yemek ve akaryakıt masraflarına ilişkin olduğu, dava dışı ..... tarafından 01.11.2010- 30.11.2010 tarihleri arasında yapılan işlerle ilgili doğan hakedişlerinin davacıya ödenmiş olduğu, buna göre davacının taraflar arasındaki sözleşmeler uyarınca davalının 01.11.2010 - 30.11.2010 tarihleri arasında davacı için yapmış olduğu işlerle ilgili hakettiği hakedişi davalıya ödemeden aynı tarihlerde yapmış olduğu yemek ve akaryakıt masraflarını davalıdan talep etmesinin dava ve takip tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 81.

maddesine açıkça aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle davanın reddine ve %40 oranında davacı aleyhine kötü niyet tazminatına karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, taşıma sözleşmesinden kaynaklanan alacağa yönelik yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece, yapılan takibin 818 sayılı BK’nın 81. maddesine açıkça aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle davanın reddine ve davacı aleyhine kötüniyet tazminatına karar verilmiştir. Ancak, 818 sayılı BK’nın 81. maddesi “Mütekabil taahhütleri muhtevi olan bir akdin ifasını talep eden kimse, akdin şartlarına ve mahiyetine nazaran bir ecelden istifade hakkını haiz olmadıkça kendi borcunu ifa etmiş veya ifasını teklif eylemiş olmak lazımdır” hükmünü haiz olup, davacının muaccel olan alacağını kendi edimini yerine getirmeden talep edemeyeceği anlamına gelmektedir. Bu durumda, davacı her ne kadar muaccel olan alacağı için icra takibinde haksız ise de bu takibi yapmakta kötüniyetli olduğu kabul edilemez.

Ayrıca davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için, davacının yaptığı icra takibinin haksız olması yeterli olmayıp aynı zamanda bu icra takibinin kötüniyetli olarak yapıldığının ispat edilmesi gerekir. O halde, mahkemece, şartları oluşmayan davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi doğru görülmemiş, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE; (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 25/01/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.