Kısmi ödemede icra inkar tazminatına hükmedilmemesi hatası düzeltildi

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2020/1245

KARAR NO 2020/1083

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 07/07/2020

NUMARASI 2019/244 Esas 2020/297 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 27/10/2020

İlk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket ... A.Ş. ile davalı borçlu şirket arasında 01.03.2019 tarihli kart satış sözleşmesinin imzlandığını, müvekkili şirket tarafından üye kuruluşlar vasıtası ile müşteri şirket personeline elektronik ödeme kartı ile yemek yeme olanağı sağlandığı, davanın bu sözleşmeden doğan alacaklara ilişkin kesilmiş faturalardan kaynaklandığını, müvekkili şirketin uyarılarına rağmen borcun ödenmemesi sonucunda alacağın tahsili için İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalı borçlu şirketin borca itiraz ederek takibi durdurduğunu belirterek davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ... E. Sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazının iptalini, takibin devamını, %20’ den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, davacının icra takibine konu ettiği kart satış sözleşmesine itiraz etmediklerini, davacı yana herhangi bir borcun bulunmadığını, asıl alacak ve işlemiş faiz tutarı yönünden ihtilaflı davanın reddini, müvekkili takip öncesinde temerrüde düşürülmediğinden faiz talebinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığını belirterek davanın usulden reddini, aksi halde davanın esastan reddini, müvekkili şirket lehine asıl alacağın % 20 si tutarında kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davacının takip tarihinde ödenmemiş olsa da dava tarihinden önce ödenmiş kısım için de dava açtığı, davacının bu kısım için dava açmasında hukuki yararının bulunmadığı, öte yandan takip talebinde yer almakla birlikte dava dilekçesinde talep edilmediğinden taleple bağlılık kuralı gereği faize ilişkin hüküm tesis edilmesine lüzum görülmediği, dosya kapsamına ve ticari defterlere uygun olarak hazırlanan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne, her ne kadar davacı tarafça icra inkar tazminatı talep edilmiş ise de, bu talebe ilişkin değerlendirme yapılması sehven ihmal edilmiş, kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki yaratılmaması adına buna ilişkin herhangi bir hüküm tesis edilmediği gerekçesiyle itirazın kısmen iptaline takibin devamına,takip tarihinde ödenen 11.543-TL bakımından davanın hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; takip tarihinde müvekkili şirketin davalı şirketten 57.418,99-TL alacaklı olduğunu, takibin 22/05/2019 saat 12:01'de açıldığını, davalı şirketin aynı gün 12:15'te yapılan ödemeden haberdar olmasının mümkün olmadığını, davalı şirketin ödemeyi müvekkili şirkete haber verdiğine dair bir beyan sunmadığını, dava itirazın iptali davası olup borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesi gerektiğini, borçlunun itirazdan sonra yaptığı ödemelerin icra müdürlüğünce itirazın iptali kararının infazı sırasında dikkate alınması gerektiğini, icra inkar tazminatı talebine ilişkin herhangi bir hüküm kurulmadığını, bu nedenlerle kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava,cari hesap bakiyesine dayalı alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İcra dosyası incelendiğinde, davacı tarafından davalı hakkında 22/05/2019 tarihinde 57.419- TL asıl alacak ve 1.108,78-TL vade farkı olmak üzere toplam 58.527,78-TL üzerinden icra takibi başlatıldığı, davada ise diğer alacak hakları saklı kalmak kaydıyla 57.419- TL asıl alacak dava değeri gösterilmek suretiyle bu miktar üzerinden itirazın iptali talep edilmiştir. Takip tarihinde takibin başlatılmasından 15 dakika sonra ,davalı davacıya 11.543-TL tutarında bir ödeme yapmıştır.Yargıtay HGK nun 2007/159 esas -2007/220 karar sayılı ilamında vurgulandığı üzere, itirazın iptali davasının açılmadan önce borcun kısmen ödenmesi halinde ,alacaklının ödenen kısım için dava açmakta hukuki yararı yoktur.

Ancak bu halde de; dava tarihi itibariyle borç miktarının tesbiti gereklidir. TBK 100 maddesi gereği ; borçlu ,faiz veya giderleri ödeme de gecikmemiş ise ,kısmen yaptığı ödemeyi ,ana borçtan düşme hakkına sahiptir.Takip talebinde kısmi ödemenin ferilerden mahsubuna ilişkin alacaklı talebi bulunduğu gibi ,TBK 100 gereği mahsup, emredici bir hüküm olup icra müdürlüğünce re'sen uygulanacaktır. Buna göre davacı vekilinin icra takibinde ki haklılığın icra takip tarihi itibariyle belirleneceğini ,kısmi ödemenin infazda nazara alınması gerektiği yolunda ki istinaf nedeni ,yukarıda yazılı Yargıtay HGK nun anılan kararından sonra yerleşik yargı uygulaması haline geldiğinden bu hususa yönelik istinaf nedenleri yerinde bulunmamaktadır.

Ödeme emri veya icra emrinin tebliğinden önce yapılan ödemelerden tahsil harcı alınmaz. 492 Sayılı harçlar kanuna ekli I sayılı tarifenin icra iflas harçları B bölümünün I-3 maddesindeki tahsil harcının ancak ödeme emri veya icra emri tebliğinden sonraki işlemler nedeniyle alınacağı öngörülmüştür. (12. HD 10.03.2003 T 1505 - 4760 Sayılı ilamı) Somut olayda ise ; kalan alacağın sabit olduğu kabul edilerek bu kısma yönelik itirazın iptaline karar verilmiş olup ,vade farkı istemi davaya konu edilmediği ,takipten evvel işlemiş faiz istemi olmadığı, takip tarihi ile kısmi ödeme aynı tarihte olduğundan takipten sonra işleyecek faizde sözkonusu olmadığından , alacaktan başkaca mahsubu gereken bir ferii bulunmamaktadır.Ancak davacı alacaklının icra vekalet ücreti alacak tutarının ( 57.419-TL )tamamı üzerinden hesaplanması gerekmektedir.

Kısmi ödeme tutarı 11.543-TL nin tarifeye göre hesaplanacak icra vekalet ücretinin tahsili gerekmekle birlikte kalan alacak üzerinden hüküm verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir. Alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken mahkemece bu hususta sehven hüküm verilmediği gerekçeli kararda yazılıdır. Hükümdeki bu yanlışlık, HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde yeniden esas hakkında karar verilmesini gerektirdiğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne,kararın kaldırılmasına ve davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE; İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/07/2020 Tarih 2019/244 Esas 2020/297 Karar sayılı hükmün HMK.'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın kısmen kabulü ile; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Es sayılı takibine vaki itirazın;

45. 875,99- TL alacak yönünden iptaline takibin bu miktarla devamına devamına ,alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilmesine, İtirazın iptaline karar verilen kısım üzerinden hesaplanan 9.175,20-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, Takip tarihi itibariyle ödenen 11.543-TL'lik kısım yönünden açılan davanın hukuki yarar yokluğundan reddine, ancak bu miktar yönünden hesaplanacak icra vekalet ücreti bakımından itirazın iptaline, infaz aşamasında davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, İcra takibinde belirtilen vade farkı yönünden harcı ödenip de açılmış bir dava bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına, İlk Derece yargılamasına ilişkin olarak;

"Alınması gereken 3.133,79-TL karar ve ilam harcından mahkeme ve icra veznesine peşin yatırılan 980,58-TL'nin mahsubu ile bakiye 2.153,21-TL harcın davalıdan alınarak hazineye ödenmesine,Davacı tarafından yatırılan 1.031,38-TL peşin harçların davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 800-TL bilirkişi ücreti, 103-TL posta masrafı olmak üzere toplam 903-TL yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 722-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, Davacı vekili için takdir olunan 6.763,88-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Davalı vekili için takdir olunan 3.400-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 54,40-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yapılan 16,50-TL posta masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.27/10/2020