Yabancılık unsurlu kefalet/temlik alacağında uygulanacak hukukun MÖHUK 24/4 ile tayini

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2021/66

KARAR NO 2021/838

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 06/04/2017

NUMARASI 2015/205 Esas 2017/231 Karar

DAVA

Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 02/06/2021

Dairemizce verilen hükmün Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından bozularak iadesi üzerine yapılan duruşma sonunda dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin, davalının hakim ortağı olduğu dava dışı ... ve ... adlı şirketlerle akdedilen 10/11/2006 ve 08/02/2007 tarihli cari hesap sözleşmeleri uyarınca bu şirketlere 200.000-euro kredi kullandırdığını, davalının da bu sözleşmeleri kefil sıfatıyla imzaladığını, kullandırılan krediler geri ödenmediği gibi şirketlerin malvarlığı bulunmadığından tüzelkişiliklerine son verildiğini, 04/02/2015 tarihli hesap özetine göre müvekkilinin bu şirketlerden toplam 138.584- euro alacaklı olduğunu, bu borca karşılık davalının dava dışı ... isimli şahıstan olan toplam 378.885- TL tutarındaki alacağını müvekkiline temlik ettiğini, buna karşılık ...’ın bu takibe ilişkin menfi tespit davası açtığını ve davanın kısmen kabulüne ve müvekkili aleyhine tazminat, harç ve vekalet ücretine karar verildiğini, ...’ın alacaklı olduğu tutarı takibe konu ettiğini, dolayısıyla bu temlikname uyarınca müvekkiline devredilen alacak karşılıksız çıktığı gibi müvekkilinin menfi tespit davası nedeniyle 103.060,72-TL borca girdiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 176.060-euro karşılığı 492.932,78-TL alacağın aynen veya fiili ödeme günündeki kur üzerinden dava tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 20/05/2015 tarihli dilekçesinde ise, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 175.462,52-euro karşılığı 490.347,55-TL alacağın aynen veya fiili ödeme günündeki kur üzerinden dava tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiklerini bildirmiştir.

CEVAP

Davalı vekili yasal süreden sonra sunduğu cevap dilekçesinde, iş bu davada Alman hukukunun uygulanması gerektiğini, davacı ile imzalanan kefalet sözleşmesi uyarınca zamanaşımı süresinin 5 yıl olması nedeniyle zamanaşımı süresinin dolmuş olduğunu, müvekkilinin temlik ettiği alacak nedeniyle davacıdan alacaklı olduğu halde haksız ve kötüniyetli olarak borçlu durumuna düşürüldüğünü, 3.kişinin borcunun sona erdirilmesi amacıyla müvekkilinin ...’dan olan alacağını davacıya temlik ettiğini, alacağın temliki ile borcun sona erdiğini, davacının tahsil ettiği tutarlar hakkında bilgi vermemiş olması nedeniyle tahsilatların iddia olunan alacaktan mahsup edilip edilmediğinin belirsiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI VE SÜREÇ

Mahkemece;davalının yasal cevap süresi içinde zamanaşımı def'inde bulunmadığı ve davacının savunmanın genişletilmesine açık muvafakati de olmadığından davalının zamanaşımı itirazının reddi gerektiği, dava konusu kredi sözleşmeleri ve ekleri sunulmamış ise de davalının borçlu şirketlerin borcuna kefaletinin olduğu veya borçlarının davalı tarafından üstlenildiği tarafların kabulünde olup temlik sözleşmesinde bu hususun açıkça yazıldığı,uyuşmazlığın dava dışı şirketlerin davacıya olan kredi borçlarını üstlenmiş, kefil olmuş veya garanti etmiş olan temlik eden davalının, bu borcunun sona erip ermediği, borç devam ediyor ise miktarının ne olduğu, temlike konu icra dosyasından yapılan tahsilatların temlik eden davalının borcundan mahsup edilip edilmediği noktasında olduğu, taraflarca imzalanan "Alacağın Devri" başlıklı sözleşmede temlik eden davalının temlik alan davacıya 09/05/2008 tarihi itibari ile 63.643,66-euro borcu olduğunu kabul ettiği, davalı vekili temlik metnindeki ifadelere istinaden bu temliğin ifa yerine edim olarak yapıldığı, temlik ile birlikte borcun sona erdiği savunmasında bulunmakta ise de temlik sözleşmesinde bu yönde bir ifadeye rastlanılmadığı, aksine sözleşmedeki ifadelerden temliğin ifa uğruna edim olarak yapıldığı sonucuna varıldığı, dolayısıyla temlik alan davacının temlik konusu alacaktan tahsilat yaptığı nispette alacağını tahsil etmiş olacağı, bakiye borçtan ise temlik eden davalının sorumluluğunun devam edeceği, davacı vekili tarafından dosyaya sunulan davalı vekili tarafından da delil listesinde kendi delili olarak gösterilen 04/02/2015 tarihli hesap özetine ve bilirkişi raporuna göre, davacının dava dışı şirketlerden olan alacağı dava tarihi itibari ile 68.229-euro ana para, 63.182,60-euro işlemiş faiz, 7.500-euro yurt dışı yargı/tahsilat giderleri olmak üzere toplam 138.911,60-euro olduğu(388.924,69 TL), öte yandan temlik alınan alacağın konu edildiği icra takibiyle ilgili olarak dava dışı borçlu ...

tarafından açılan menfi tespit davasının kısmen kabulüne karar verildiği, davacının 73.401,23-TL icra inkâr tazminatı(kötü niyet tazminatı), 20.115- bakiye ilam harcı, 1.184- bozmadan önce yapıldığı belirtilen masraf, 4.954,50 peşin harç ve 25.530-avukatlık ücreti olmak üzere toplam 125.184,73 ödemeye mahkûm edildiği ve kararın kesinleştiği, bu borcun oluşmasında davacıya kusur atfedilemeyeceği için davalının sorumlu olduğu,davada hükme bağlanan masraflar ve tazminat nedeni ile davalının davacıya dava tarihi itibari ile borcunun 77.442,05-bakiye anapara, 6.530,59 ödenmemiş faiz olmak üzere toplam 83.972,64 -TL olduğu, neticeten davacının kefalet sözleşmeleri ve temlik sözleşmesinden kaynaklanan toplam 472.897,33- TL borcu bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 472.897,33- TL’nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilerek davalıdan tahsiline, fazla talebin reddine karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

1- Dava dilekçesinin müvekkiline usulüne uygun olarak tebliğ edilemediğini, müvekkilinin yıllardır ailesiyle Belçika’da yaşadığını, davalının kentsel dönüşüm nedeniyle hukuken imkansız olan adresine tebligat çıkartılması ve daha sonra ilanen tebliğ yoluna gidilmesinin hukuka ve kamu düzenine aykırı olduğunu, 2-Sözleşmenin imzalandığı yer olan Almanya hukukunun uygulanması ve kefalet sözleşmesinin 3.8 maddesinde düzenlenen 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmuş olması nedeniyle davanın reddi gerektiğini, 3-Müvekkili temlik ettiği alacaklar nedeniyle davacıdan alacaklı olduğu haksız ve kötüniyetli olarak borçlu duruma düşürüldüğünü, temlikin borcun sona erdirilmesi amacıyla yapıldığını,yani ifa yerine geçmek amacıyla yapıldığını, ayrıca davacının temlike konu olan ipotekli takipteki tahsilat tutarlarıyla ilgili olarak mahkemeye bilgi vermediğini, bu miktarların iddia olunan alacaktan mahsup edilip edilmediğinin belirsiz olduğunu, 4-Mahkemenin tarafları ve mevzu aynı olan 2015/13 E.

ve 2015/20 E. sayılı dosyalarında davaların reddedildiğini belirterek kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle;

04. 02.2015 tarihli hesap özetine göre şirketlerin müvekkiline 138.584-euro borçları olduğunu, ayrıca davacının 378.885-TL tutarındaki alacağını müvekkiline temlik ettiğini, temlikin ifa uğruna temlik olduğunu, ancak temlike konu alacakla ilgili açılan menfi tespit davası sonucu müvekkilinin 103.060,72-TL zarara uğradığını ve sonrasında bu alacağın müvekkilinden tahsil edildiğini, davalının yasal sürede cevap dilekçesi sunmadığını, yetki, görev ve zamanaşımı definin reddedildiğini, kaldı ki zamanaşımın definin haklı olmadığını belirterek istinaf başvurusunun reddini istemiştir.Dairemizce yapılan istinaf incelemesi neticesinde; 2017/887 Esas-2018/1380 karar sayılı ve 07/11/2018 tarihli hüküm ile, Dairemizce alınan 05/09/2018 tarihli bilirkişi raporu ile, davacının kredi sözleşmelerinden kaynaklanan 63.643,66 -Euro alacağa yönelik ipotekli takip dosyasına yapılan ödemenin davacı hakkında başlatılan ilamlı icra dosyasına aktarıldığı, bunun dışında ödeme kaydına da rastlanılmadığı, bu tutara dava tarihine kadar işlemiş faiz tutarının 20.565,62-euro olduğu, ilamlı takip dosyasında davacı tarafça yapılan 75.000-TL ödemenin ise dava tarihinden sonra yapılmış olduğunun tespit edildiği, o halde 63.643,66 Euro olan davacı alacağına karşılık, temlike konu ipotekli icra takip dosyasında yapılan toplam 61.219,07 TL tahsilat yine davacı hakkında başlatılan ilamlı icra takip dosyasına aktarıldığına, davalı tarafından ödeme yapıldığı yönünde bir bir bilgi veya belgeye de rastlanılmadığına göre davacının 63.643,66-Euro asıl alacak(dava tarihi itibariyle TL karşılığı 178.775,04 TL) ve 20.565,62 Euro işlemiş faiz(tarafların rapora faiz oranı yönünden itirazlarının olmadığı da dikkate alınarak) olmak üzere toplam 83.909,28-euro(dava tarihindeki TL karşılığı 235.701,18 TL) talebinde haklı olduğunun kabulü gerektiği, Öte yandan ipotekli takibe konu edilip menfi tespit davasında reddedilen tutar 11.878,83- TL asıl alacak ve bu tutara işleyecek faiz ve masraflar yönünden temlik geçerliliğini sürdürdüğünden bu tutarın icra dosyasında davacı tarafından tahsili halinde borcun o tarih itibariyle yeniden hesaplanması ve tahsil edilen tutarın davacı alacağından mahsubu gerekeceği, bu nedenle hüküm kurulurken ipotekli icra takibiyle tahsilde tekerrür etmeme kaydı konulması gerektiği, yine davacı tarafça, dava dışı ...

tarafından başlatılan ilamlı icra takibi nedeniyle 103.060,72 TL tahsil edildiği ileri sürülmüş ise de, söz konusu icra dosyasında davacı tarafça dava öncesinde yapılan ödemeye ilişkin bilgi veya belgeye rastlanılmadığı, bilirkişi raporunda sözü edilen 75.000-TL ödemenin ise dava tarihinden sonra yapıldığı anlaşılmakla, davacı taraf bu talebinde haklı görülmediği, bu ödeme tutarının alacak hesabında dikkate alınmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile hükmün kaldırılmasına ve tesbit edilen borç tutarı üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Bu kararın taraf vekilleri tarafından temyizi üzerine Yargıtay 11. H.D.’nin 07/10/2020 tarihli 2019/83 esas-2020/3914 karar sayılı ilamı ile;

kefalet sözleşmesinde de açıkça yeraldığı üzere davalının yurtdışı adresi bulunduğu, bu adresin davacı tarafça da bilindiği, buna rağmen yurtdışı adresine tebligat çıkarılmadığı, bu durumda, usulüne uygun olarak taraf teşkili sağlanmadan işin esasına girilmesi doğru olmadığından kararın davalı yararına bozulması gerektiği, ayrıca, davacı banka Köln/Almanya adresinde mukim Vakıfbank Internatıonal AG olup, davalının da kredi ve kefalet sözleşmesi imza tarihi ile icra takip tarihinde Belçika'da ikamet ettiği ve sözleşmelerde yabancılık unsuru bulunduğunun anlaşıldığı, dava konusu olayda, davacı şirketin Almanya'da kurulmuş olduğu, davalının da yurtdışında ikamet ettiği, sözleşmenin Köln/Almanya'da akdedildiği, taraflarca sözleşmede açık bir hukuk seçimi yapılmadığı anlaşılmış olup, bu nedenle yabancılık unsuru bulunan sözleşmeye Alman Hukuku'nun uygulanıp uygulanamayacağının 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun kapsamında tartışılmadan Türk Hukuku'nun uygulanması suretiyle sonuca varılması doğru olmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin sair temyiz itirazının reddine;

(2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına; (4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin işin esasına yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Dairemizce usul ve yasaya uygun bulunan bozma ilamına uyulmuştur.Taraflarca hukuk seçimi yapılmamıştır.MÖHUK m. 24/4 hükmü, hukuk seçimi yapılmayan hallerde akitle en sıkı ilişkili hukukun uygulanması gerektiğini öngörmektedir. Akitle en sıkı ilişkili hukukun tayini konusunda MÖHUK’ta öncelikle emredici nitelikte bazı karinelere yer verilmektedir. Bu karineler, akdin ticari veya mesleki faaliyet çerçevesinde kurulmuş olup olmamasına göre farklılık arzetmektedir.

Buna göre, ticari veya mesleki faaliyet çerçevesinde kurulmuş olan akitler bakımından, karakteristik edim borçlusunun (akdin kuruluşu sırasındaki) işyerinin bulunduğu ülke hukuku akitle en sıkı ilişkili hukuk olarak kabul edilmiştir. Karakteristik edim borçlusunun işyeri bulunmuyorsa, (akdin kuruluşu sırasındaki) yerleşim yeri hukuku;akitle en sıkı ilişkili hukuk olarak kabul edilmiştir. Ancak, ticari veya mesleki faaliyet çerçevesinde kurulmuş bir akit söz konusu olsun veya olmasın, karakteristik edim borçlusuna istinaden tayin edilen hukukla kıyaslandığında, akitle daha sıkı ilişkiye sahip bir hukuk varsa,bu hukuk yetkili olacaktır. MÖHUK 24/4’e göre öncelikle karakteristik edim borçlusunun tespiti gerekmektedir.

Karakteristik edimkavramı, doktrinde, akdi karakterize eden, akde adını ve ağırlığını veren, akde damgasını vuran ve hukuki özelliğini veren ve diğerine nazaran daha rizikolu konumda bulunan edim olarak tarif edilmektedir. Somut olayda karakteristik edim borçlusu davalıdır. Davacı alacağını davadışı şirketle olan kredi borcuna dayandırmakta ise de davada uyuşmazlık Beyoğlu ...Noterliğinde 27 Mayıs 2008 tarihinde düzenlenen ... yevmiye numaralı alacağın devri sözleşmesinedn kaynaklanmaktadır. Alacağın Devri sözleşmesinde ; " davalı ... maliki olduğu ..taşınmaz üzerinde 5.11.2013 tarihinde lehine 150.000-TL bedelle kurulmuş bulunan ipotekle teminat altına alınmış ve Isparta ...İcra Müdürlüğünün ...

esas sayılı dosyasında paraya çevirme işlemlerine başlamış olduğum ... karşı olan 117.000-YTL asıl alacak ve 261.885-TL işlemiş faiz ve masraflarını ... ye "9 mayıs 2008" ayı itibariyle 63.643,66-euro borcu ma karşılık olarak ve bu borcuma ilave edilecek makbuzlu noter masraflarına karşılık ,alacağımın ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle tahsil edilmesi halinde ,ihale bedelinden veya sözkonusu gayrımenkulün vakıfbank tarafından satın alınması halinde borcun o o gün itibariyle yeniden hesaplanıp çıkarılması suretiyle artan bedelin tarafına iadesi kaydıyla TBK nun 162.madde uyarınca tüm ferileriyle temlik ettim" demektedir.Buna göre Türkiye-Beyoğlunda TBK 162.maddeye dayalı bir alacağın temliki sözleşmesi ve aynı sözleşmede mevcut bir borç ikrarı mevcut olup,akdin karakeristik edim borçlusu davalı olduğundan işyeri bulunduğu belirlenemeyen davalının türk vatandaşı olduğu gözetildiğinde davalının yerleşim yerinin İstanbul olduğu ( Isparta 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/346 esas 2013/3 karar sayılı ilamındaki davalı adresi ) ,davalının HMK 9/1 madde uyarınca mutad meskeninin yerleşim yeri sayılmasını gerektirmektedir.Anlatılanlara göre ,uyuşmazlık ile en sıkı ilişkili hukukun MÖHUK 24/4 gereği Türk Hukuku olduğu,ihtilafa neden olan alacağın devri sözleşmesinin TBKuna göre yapıldığı , davalının mutad meskeninin Türkiye/İstanbulda olduğu , hükmüne uyulan Yargıtay bozma ilamı gereği;

uyuşmazlığa Türk Hukukunun uygulanacağının tespiti ile TBK'nun 156/2 maddesi uyarınca davalının zamanaşımı def'inin reddine; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne hükmün kaldırılmasına ,yeniden hüküm verilerek bilirkişi incelemesi neticesi tesbit edilen alacak tutarı üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE;Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/205 Esas-2017/231 Karar sayılı 06/04/2017 tarihli kararının HMK.'nın 356, 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA; "Davanın KISMEN KABULÜNE; 235.701,18-TL alacağın 178.775,04-TL'sine dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilerek davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, (Isparta 2. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takibi ile tahsilde tekerrür etmeme kaydıyla), fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,"İlk Derece Yargılamasına ilişkin olarak; "Alınması gereken 16.100,74-TL harçtan 8.418,06- TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 7.682,68-TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,Davacı tarafından ödenen 8.418,06- TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,Davacı tarafından ödenen 31,80- TL ilk dava gideri, 500- TL bilirkişi ücreti ile 184,40- TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 716,20- yargılama giderinin kabul-red oranına göre 345- TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,Davacı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 20.092,07-TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Davalı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 21.383,90-TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine"İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan 8.080- TL peşin istinaf karar harcının davalıya iadesine, Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan 44-TL istinaf yargılama giderinin kabul-red oranına göre 22-TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan 900,60-TL istinaf yargılama giderinin kabul-red oranına göre 470-TL’sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalanın davalı üzerinde bırakılmasına,Dairemizde yapılan birden fazla duruşmaya katılan davacı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 4.080-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Dairemizde yapılan birden fazla duruşmaya katılan davalı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 4.080-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde HMK’nun 361/1 maddesi gereği Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.

02/06/2021