Ayıplı camlarda değişim masrafı, cezai şart ve icra inkar tazminatı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2021/827

KARAR NO 2024/688

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 20/01/2021

NUMARASI 2016/1290 Esas - 2021/42 Karar

DAVA

İtirazın İptali, Alacak

Asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine ilişkin kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı-karşı davalı ... Tic. vekili; müvekkilinin davalı şirketten olan cari hesap alacağının ödenmemesi üzerine davalı şirket hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak borçlu şirketin icra takibine ... Otel projesi için üretilen camların ayıplı olduğu gerekçesiyle zarara uğradığını ileri sürerek takibe haksız olarak itiraz ettiğini, itirazın alacağın tahsilini geciktirmeye yönelik ve haksız olduğunu belirterek, davalının takibe yönelik itirazının iptali ile davalı aleyhine icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı-karşı davacı ... vekili; taraflar arasında... Otel projesi kapsamında cam imalatı hususunda ticari ilişki bulunduğunu, ancak davacının kusuru ve yükümlülüklerine aykırı hareketleri nedeniyle müvekkilinin davacının talebinden fazla miktarda zarara uğradığını, taraflar arasında cari hesap mutabakatı bulunmadığından davanın reddi gerektiğini, davacının üstlendiği cam imalatının ayıplı olması sebebiyle ayıp ihbarını kabul ederek yeni camlar ürettiğini, fakat bedelsiz değişim yapılması gereken bu camlar için fatura düzenlediğini, söz konusu camlar için müvekkilinden bedel talep edilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle sonradan üretilen camların maliyet ve bedelinin cari hesaba eklenmesini kabul etmediklerini belirterek, davanın reddi ile davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

KARŞI DAVA

Davalı-karşı davacı ... vekili; müvekkilinin...Otel projesinin giydirme cephe uygulama işlerini üstlendiğini, cam imalatı için karşı davalı ile anlaşıldığını, ancak karşı davalı tarafından gönderilen camlar ayıplı olup ton farkları bulunduğunu, ayrıca bazı camların ters bondinglendiğini, bu durumun karşı tarafa 07.01.2016 tarihli ihtarname ile bildirildiğini, bunun üzerine karşı davalının malların ayıplı olduğunu kabul ederek yeni camlar ürettiğini, ancak yeni camlar için fatura düzenlediğini, bu durumun ise mükerrer tahsilat anlamına geleceğini, müvekkilince yaptırılan delil tespitinde camların ayıplı olduğunun ve ayıplı ürünlerin yenileriyle değiştirilme maliyetinin 196.385,68-TL olduğunun tespit edildiğini, projedeki ana yüklenici olan ...

firması tarafından müvekkiline keşide edilen 23.12.2015 ve 29.04.2016 tarihli ihtarnamelerle, üstlenilen işin süresinde teslim edilmediği ve belirlenen kalitede cam imalatı yapılmadığı belirtilerek işin gecikmesi nedeniyle günlük 5.000-TL gecikme cezası tahakkuk ettiğinin, bu güne kadar oluşan zararın 875.000-TL zararın ödenmesinin ihtar edildiğini, ayrıca davalının sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle müvekkilinin ticari itibarının zarar gördüğünü belirterek, ayıplı camlar nedeniyle yapılan masraf kapsamında 200.000-TL'nin işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline, işin gecikmesi ve ayıplı ifası sonucunda müvekkili aleyhine uygulanan cezai şart ve tazminatlar nedeniyle uğranılan zarar olarak 5.000-TL'nin avans faizi ile birlikte tahsiline, 250.000-TL manevi tazminatın yasal faiz işletilerek davalıdan tahsiline, taleplerinin kabulü halinde hükmedilecek meblağın asıl dava sonucuna göre takas ve mahsubuna karar verilmesini talep etmiştir.

TALEP ARTIRIM

Karşı davacı vekili;

14. 12.2020 tarihli dilekçesi ile müvekkilinin gecikmeden kaynaklanan cezai şart nedeniyle uğradığı zarar kapsamında talep ettikleri 5.000-TL tazminat miktarını 145.000-TL artırarak 150.000-TL'ye yükseltmiştir.

KARŞI DAVAYA CEVAP

Davacı-karşı davalı ... Tic. vekili; müvekkilinin karşı davacının siparişinde vasıf ve ebatları belirtilen camları teslim ettiğini, müvekkilinin yükümlülüğü camları teslim ile sınırlı olup camların montajı ve kasetlere yapıştırma (bonding) gibi bir yükümlülüğü bulunmadığını, karşı davacının kendisine teslim edilen camların ölçü ve vasfında hata ve kusur bulunup bulunmadığını kontrol ederek kusurlu camları müvekkiline iade edip yeni cam teslimi istemesi gerektiğini, ancak karşı davacının bu kontrolleri yapmadan camları kasetlere yapıştırdığını ve camları dış cepheye monte ettikten sonra bazı camlarda ton farkı bulunduğunu müvekkiline ihbar ettiğini, gözle yapılacak kontrolde açıkça görülebilen ayıp nedeniyle ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını, buna rağmen müvekkilinin ton farkı bulunduğu tespit edilen camların yerine bedelsiz yenilerini teslim ettiğini, karşı davacının basit bir kontrolle mümkün olan ton farkı tespitini yapmayarak camları dış cepheye monte etmesi sonucunda oluşan masrafların doğmasında asıl kusurlu olduğunu, müvekkilinin yokluğunda yapılan delil tespiti işlemi sonucunda alınan raporun işbu davada geçerli olamayacağını, karşı davacının üstlendiği projede binlerce metrekare camdan cüzi bir miktarındaki ton farkının işin teslimini geciktirdiği iddiasının yerinde olmadığını, proje devam ederken cereyan eden cam değişim işleminin teslimin gecikmesinde asıl ve esaslı neden olmadığını, bu nedenle karşı davacının maruz kaldığı gecikme cezasını müvekkiline yansıtmasının mümkün olmadığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemli karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; taraflar arasında...Otel projesinin dış cephe giydirme ve cam kaplama işi için davacı-karşı davalının uygun cam tedarik etmesi konusunda sözleşme düzenlendiği,davacı-karşı davalının proje için uygun cam tedarik edeceği, camın takılmasının davalı-karşı davacının sorumluluğunda olduğu, davacı-karşı davalının ton farkı bulunan tüm camları bedelsiz değiştirdiği, değiştirilen camlardaki ayıbın açık ayıp olduğu, buna göre davalı-karşı davacının TTK uyarınca camlardaki ayıbı en geç sekiz gün içinde inceleyip karşı tarafa bildirmesi gerektiği halde bu bildirimde bulunmadığı, davacı-karşı davalının teslim ettiği camlarla ilgili faturalar düzenlendiği ve ödemeler vadelerinde yapılmış ise de bakiye 212.268,52-Euro'nun ödenmediği, davacının keşide ettiği 04.05.2016 tarihli ihtarnamede, 212.268,52-Euro'nun anlaşma vadelerine uygun olarak ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarın davalıya 05.05.2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalının TL karşılığı 711.099,54-TL yönünden 06.05.2016 tarihinde temerrüde düştüğü,asıl alacak bakımından davacının talebi olan 710.071,38-TL ve işlemiş faiz talebiyle bağlı olduğu ,davacının 710.071,38-TL cari hesap alacağına hak kazandığı;

Karşı davada, davacı-karşı davalı tarafından teslim edilen malların açık ayıplı olduğu, buna rağmen TTK'nın 23. maddesi gereğince davalı-karşı davacı tarafından süresinde inceleme ve ayıp ihbarı yapılmadığı, ancak 17.01.2016 tarihinde yapılan bildirim neticesinde davacı-karşı davalı tarafından ayıbın kabul edildiği ve ürünlerin bila bedel değiştirildiği, bundan sonra ayıbın kabul edilmediğinin iddia edilemeyeceği, ancak davacı-karşı davalı tarafından montaj ve diğer maliyetlerin karşılanmasının kabulüne ilişkin beyanı olmadığı, TBK nın 227 maddede açıkça ifade edildiği üzere, şartlarının oluşması durumunda davalı-karşı davacının illiyet bağı bulunan zararları rücu etme hakkı bulunduğu, ancak camlardaki ayıbın açık olmasına rağmen davalı-karşı davacı tarafından montaj işleminin yapılması ile söz konusu zarara neden olan kusurun davalı-karşı davacı tarafa ait olduğu, davalı-karşı davacının eylemi ile zararı arttırdığı, söz konusu zarardan davacı-karşı davalının sorumlu olmayacağı, buna karşın ayıp gizli ayıp olsaydı ve montajlama sonrası anlaşılsaydı, zararın rücu edilebileceği, ancak teknik bilirkişiler tarafından ayıbın açık ayıp olduğunun tespit edildiği, yine davalı-karşı davacı tarafından projenin gecikmesi nedeniyle kendisine kesilen ceza faturasının davacı-karşı davalıya rücu edildiği, ancak davalı-karşı davacı beyanından da anlaşıldığı üzere gecikmenin tek nedeninin camlardaki ayıp olmadığı, bu nedenle ve ayıbın süresinde yapılmaması nedeniyle karşı davalının bu ceza faturasından da sorumlu olmadığı, bu durumda karşı davacının dava dilekçesi ve 14.12.2020 tarihli dilekçesi ile talep ettiği 200.000-TL maddi tazminat, 150.000-TL maddi tazminat ve 250.000-TL manevi tazminat taleplerinin yerinde olmadığı ve karşı davanın reddine karar verilmesi gerektiği, davalı-karşı davacının hak ettiği alacağı bulunmadığından takas-mahsup defiinde bulunamayacağı, yine karşı davacı vekili bedel artırım dilekçesi ile 200.000-TL'lik belirsiz alacak davasının 196.385,68-TL olarak dikkate alınmasını talep etmiş ise de, "dava dilekçesinde talep edilen alacak miktarının ıslah talebiyle azaltılması davayı kısmen geri alma mahiyetinde olup ancak davalının açık rızası ile yapılabileceğinden" ve karşı davalının bu yönde açık muvafakati olmadığından reddedilen maddi tazminat isteminin bu istem yönünden dava dilekçesindeki 200.000-TL olarak kabulü gerektiği, karşı davadaki toplam 350.000-TL maddi tazminat ve 250.000-TL manevi tazminat isteminin reddi gerektiği kanaatine varıldığı, asıl dava davacısının icra takibinde 32.478,47-TL işlemiş avans faizi talebinde bulunduğu,davacının davalıya keşide ettiği 04.05.2016 tarihli ihtarnamede 212.268,52-Euro'nun anlaşma vadelerine uygun olarak ödenmesinin ihtar edildiği, bu ihtarnamenin davalı borçluya 05.05.2016 tarihinde tebliğ edildiği, buna göre davacının 06.05.2016 tarihinden itibaren 212.268,52-Euro'nun 3.35-TL karşılığı olan 711.099,54-TL yönünden 06.05.2016 tarihinde temerrüde düştüğü, işlemiş faizin 34.172,19-TLhesaplandığı, davacının talebi 32.478,47-TL ile bağlı olduğu,somut olayda alacak miktarı belli ise de, davalı tarafın, davaya konu malların ayıplı olduğunu ileri sürdüğü ve karşı dava açtığı, malların ayıplı olduğunun kabul edildiği, ancak açık ayıplı olduğu ve ihbarın süresinde olmaması nedeniyle davanın kabulüne karar verildiği, bu nedenle alacak likit olmadığından davacı alacaklının icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar vermek gerektiği gerekçesiyle;

asıl davanın kabulü ile davalı borçlunun takibe yönelik itirazının iptali ile takibin devamına, icra inkâr tazminatı isteminin reddine, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

1-Davacı-karşı davalı vekili; mahkeme kararında dosya kapsamında sunulan tüm deliller ve mali bilirkişilerden alınan raporlarda, tarafların ticari defter ve kayıtlarında alacak tutarları kayıtlı olduğu ve asıl alacağın takip ve dava öncesi belirli ve belirlenebilir olduğu halde, likit alacak için açık ayıplı camlar nedeniyle itiraz edilmiş olmasının alacağın likit alacak olmaktan çıkaracağının kabulü ile icra inkar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, asıl davada verilen kararın bu yönden kaldırılarak icra inkar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2- Davalı-karşı davacı vekili; mahkemece 06.10.2017 tarihli kök ve 20.12.2018 tarihli ek raporun ve ayrıca delil tespitine ilişkin raporun gerekçeli kararda değerlendirilmediğini, yine ayıba ilişkin uzman görüşüne hiçbir şekilde değinilmediğini,mahkemece asıl davanın kabulüne karar verilmiş ise de, kabul edilen miktar açıkça yazılmadığı gibi faiz konusunda bir hüküm bulunmadığını, asıl dava bakımından; camlardaki ayıbın, tek tek camlar henüz takılmadan tespit edilebilecek nitelikte olmayıp, camların takılıp üzerindeki koruma bandı sökülmeden tespit edilmesinin mümkün olmadığını, zira koruflex diye tabir edilen koruyucu tabakanın ancak o kısma ait işin bitmesi sonrasında söküleceğinden, dava konusu camlardaki ayıbın ancak sökülme anında tespit edilmesinin mümkün olduğunu, ancak bilirkişiler tarafından işlemler bittikten sonraki tespitte çekilen fotoğraflara dayalı olarak veya inşaatın bitiminden yıllar sonra bilirkişinin gidip yerinde yaptığı, artık üzerinde koruma bandı bulunmayan camlardaki ayıbın açık ayıp olduğunun tespit edilmesinin hatalı olduğunu, ayıbın açıkça davacı tarafından kabul edilmesine rağmen mahkemece ayıbın niteliğinin araştırılmasının hatalı olduğunu, ayıp kabul edildiğine göre müvekkilinin uğradığı zarardan karşı tarafın sorumlu tutulması gerektiğini, davacının şantiye sahasında bir montaj yükümlülüğü olmamakla birlikte, böyle bir iddialarının da bulunmadığını, davacının stick cam diye tabir edilen camların silikonlama işleminde içe gelmesi gereken camı dışa, dışa gelmesi gereken camı da içe taktığını, davacının yükümlülüğü montaj olmayıp bu işlem olduğunu, ancak mahkemece bu hususun da hatalı değerlendirildiğini, camlar teslim edildiğinde montaj anına kadar kapalı kasalarda ..

koruması ile muhafaza edilmesi nedeniyle, ton farkının ancak camlar yerleştirildikten, koruflex kaldırıldıktan sonra anlaşılabildiğini, nitekim davacının da 04.05.2016 tarihli ihtarnamesinde, plaka olarak gelen bahse konu camların üretim aşamasında ton farkı olduğunun anlaşılamadığının, ton farkının yerine takıldıktan sonra fark edildiğinin belirtildiğini, bu nedenle ağır kusurlu olan davacının TBK’nın 225. maddesi gereği ayıptan sorumlu olduğunu, satılanda gizli ayıp değil açık ayıp olduğu kabul edilse bile satıcı davacının bu ayıptan sorumlu olduğunu, camlardaki ayıbın takılır takılmaz fark edildikleri andan itibaren davacıya ihbar edildiğini, karşı dava bakımından ise; karşı davalının temin ettiği camların 238 adedinde ayıp olduğu sabit olup, ayıbın açık ayıp olduğu kabul edilse bile ayıbın karşı davalının kabulünde olması nedeniyle, ayıbın niteliğinin karşı davaya bir etkisinin olmayacağını, ayıbın davalıdan kaynaklı olması nedeniyle TBKnın 227/2 maddesi gereği müvekkilinin genel hükümlere göre tazminat hakkı bulunduğunu, ayıplı camların değiştirilmesi nedeniyle müvekkilince kule vinç, sepet ve işçi masrafları yapıldığını, bilirkişi raporları ile sabit olduğu üzere 76.000-TL vinç, 43.200-TL asma iskele, 23.750,56 TL işçilik, 43.241,10-TL bozuk cam ve 10.194,02-TL bondingleme bedeli toplamı 196.358,68 TL’den karşı davalının sorumlu olduğunu, ayıplı camlar nedeniyle iş sahibi ...

ile olan sözleşme hükümlerine göre, gecikilen günler için cezai şarta maruz kaldığını,... firmasının müvekkiline kestiği 1.416.000-TL tutarlı cezai şart faturasından karşı davalının sorumlu olduğunu, müvekkilinin karşı davalıdan talep edebileceği tutarların asıl davada müvekkilinden talep edilen alacaktan takas edilmesine karar verilmesi gerekirken karşı davanın reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, asıl ve karşı davada verilen kararların kaldırılarak asıl davanın reddi ile karşı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Asıl dava, ticari satımdan kaynaklanan cari hesap alacağının tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptali; karşı dava ise ticari satıma konu camların ayıplı olması nedeniyle ayıplı camların sökülüp yenilerinin montajı için yapılan masrafların tahsili, işin gecikmesi nedeniyle karşı davalı yüklenici tarafından iş sahibine ödenmesi gereken gecikmeden kaynaklı cezai şart nedeniyle uğranılan zararın tazmini ve sözleşmeye aykırılık nedeniyle ticari itibar kaybı nedenine dayalı manevi tazminat istemine ilişkindir.Somut olayda; davalı-karşı davacı, dava dışı iş sahibi ... firması ile akdettiği sözleşmelerle, ... firmasının yüklendiği otel inşaatının dış cephe giydirme işlerinin yapımını üstlendiği, dış cephe kaplamasında kullanılacak camların davacı-karşı davalı tarafından satışının yapıldığı, dış cephe montajında kullanılan camların bir kısmının renginde ton farkı bulunduğu tespit edilerek satıcı davacı-karşı davalıya ayıp ihbarında bulunulduğu, davacı-karşı davalının camların ayıplı olduğunu kabul ederek yenileriyle değiştirdiği, bu nedenle davalı-karşı davacı tarafından ayıplı camların sökülmesi ve yenilerinin montajı nedeniyle ilave masraflar yaptığı, ayrıca davalı-karşı davacının yüklendiği edimleri süresinde yerine getirmemesi nedeniyle dava dışı iş sahibi ...

firması tarafından davalı-karşı davacıya aralarındaki sözleşmeye göre cezai şart tahakkuk ettirilerek bu konuda 26.01.2017 tarihli toplam 1.416.000-TL tutarlı faturanın keşide edildiği anlaşılmaktadır. Asıl dava, cam satış bedelinin tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Satışa konu camların davacı-karşı davalı tarafından davalı-karşı davacıya teslim edilerek, ayıp ihbarı sonrasında da ayıplı olanların yenileriyle değiştirildiği tarafların kabulündedir. Mahkemece tarafların ticari defter kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemeleri sonucunda, davacının kendi ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle davalıdan 710.071,38-TL alacaklı, davalının ticari defterlerine göre ise davacıya 710.071,38-TL borçlu olduğunun kayıtlı olduğu, alacak tutarı bakımından her iki tarafın ticari defterlerinin birbirini teyit ettiği tespit edilmiştir.

Bu nedenle, mahkemece tarafların birbirini teyit eden ticari defter kayıtları doğrultusunda asıl davada talep olunan alacak miktarı kadar talebinde davacı haklı bulunmaktadır. Asıl davaya dayanak icra takibinde 710.071,38-TL asıl alacak ile 32.478,47-TL işlemiş faiz talep edilmiş olup, mahkemece hükme esas alınan 12.06.2019 tarihli ek raporda, 06.05.2016 temerrüt tarihinden takip tarihine kadar olan dönemdeki işlemiş faiz 34.586,39-TL olarak hesaplanmış, mahkemece de bu rapor esas alınarak ve asıl davada davacının takipteki talebiyle bağlı kalınarak asıl davanın kabulü ile davalının takibe yönelik itirazının iptaline, takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilerek devamına karar verilmiştir.

Asıl davada davalı tarafça, hükmedilmiş olan işlemiş faiz miktarına ilişkin olarak açık bir istinaf başvurusu da bulunmadığına göre, asıl davada davacı tarafça talep edilebilecek toplam alacak tutarı, 710.071,38-TL asıl alacak ve 32.478,47-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 742.549,85‬-TL takip tutarı miktarıdır.Bu sebeble hükümde ayrı ayrı gösterilmemesi bir eksiklik teşkil etmemektedir. Karşı davanın konusu; ticari satıma konu camların ayıplı olması nedeniyle ayıplı camların sökülüp yenilerinin montajı için yapılan masraflar ile işin gecikmesi nedeniyle karşı davalı tarafından iş sahibine ödenmesi gereken gecikmeden kaynaklı cezai şart nedeniyle uğranılan zararın tazmini ve ayrıca sözleşmeye aykırılık nedeniyle ticari itibar kaybı nedeniyle uğranılan manevi zararın tazmini, hükmedilecek meblağın ise asıl dava sonucuna göre takas ve mahsubu istemine ilişkindir.

Satışa konu camlarda mevcut ton farkı nedeniyle camların ayıplı olduğu veya sözleşmeye uygun teslim edilmediği belirlenmiş olup, bu hata davacının kabulünde olup, ayıplı camların davalı-karşı davacının ayıp ihbarı üzerine davacı-karşı davalı tarafından değiştirilerek ayıpsız yenilerinin bedelsiz olarak verildiği sabittir. Bu durum, ayıplı malların ayıpsız benzeri ile değişimi mahiyetindedir. Ancak davalı-karşı davacı tarafından, ayıplı camların sökülüp yerine ayıpsız olanların montajı nedeniyle ilave masraflar yapıldığı, üstlenilen işin gecikmesi nedeniyle iş sahibi tarafından cezai şart faturası düzenlendiği ileri sürülerek bu zararların tazmini talep edilmiştir. Satıcının alıcıya karşı ayıptan kaynaklanan sorumluluğu doğduğu taktirde, alıcının TBK'nın 227.

maddesinde düzenlenen seçimlik haklarını kullanması söz konusu olacaktır. Somut olayda da bu seçimlik haklardan satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesi hakkı kullanılmış ve satıcı davacı-karşı davalı tarafından yerine getirilmiştir. İlave olarak alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı da bulunmakta olup, somut olayda karşı davanın konusu da buna ilişkindir. Mevcut ton farkı nedeniyle camların ayıplı olduğu veya sözleşmeye uygun teslim edilmediği sabittir. Bu ayıp davacının da kabulünde olup, ayıplı camlar davalı-karşı davacının ayıp ihbarı üzerine davacı-karşı davalı tarafından değiştirilerek ayıpsız yenileri bedelsiz olarak verilmiştir. Davalı-karşı davacı iş bitmeden koruyucu bantlar sökülmeden renk tonu farkının tesbit edilemeyeceğini savunmuş,dış cephe kaplaması sözkonusu olduğundan koruyucu bantların iş bitmeden bantların sökülmemesi gerektiğinin kabulü gerekir.Bu iddianın aksi yönde bir delil davacı tarafça sunulmamıştır.Ancak ;

fark edildiğinde de mevsim itibariyle iç imalatların zarar görmemesi için zorunlu olarak takılmak zorunda olduğu bildirilmiştir.Karşı tarafça ayıplı camların yerine teslim edilecek ayıpsız camların getirilip teslim edileceği süreçte, "iç işlerin tamamlanması, ve mevcut imalatların zarar görmemesi" için zorunlu olarak montaj işlemlerinin yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı-karşı davacının iş koşullarındaki zorunluluk nedeniyle ayıplı camları yerine monte ettiği, esasen yapılan masrafların da ilk başta davacı-karşı davalı tarafça satışı yapılan camların ayıplı olmasından kaynaklandığı da dikkate alındığında, camlardaki ayıbın gizli veya açık ayıp olmasının sonuca bir etkisi bulunmamaktadır.

Bu nedenle davalı-karşı davacının ayıplı camların sökülüp yerine ayıpsız yenilerinin montajı için yaptığı masrafları TBK'nın 227. maddesi kapsamında davacı-karşı davalıdan talep edebileceğinin kabulü gerekir. Ayıplı camlar davacı-karşı davalı tarafından değiştirildiğine göre, davalı-karşı davacının 43.241,10-TL ayıplı cam bedeli talebi yerinde değildir. Ancak ayıplı camların ayıpsız olanlarla değiştirilmesi kapsamında davalı-karşı davacı tarafından yapılan 76.000-TL vinç kiralama, 43.200-TL iskele bedeli, 23.750,56-TL işçilik ve 10.194,02-TL bondingleme (ikinci kez katlanıldığından) masrafı olmak üzere toplam 153.144,58-TL'nin davacı-karşı davalıdan talebi yerinde görülmüştür. Davalı-karşı davacı ile dava dışı ...

firması arasında akdedilen sözleşmeler gereği, işin gecikmesi nedeniyle dava dışı iş sahibi ... firması tarafından davalı-karşı davacıya aralarındaki sözleşmeye göre cezai şart tahakkuk ettirilerek bu konuda 26.01.2017 tarihli toplam 1.416.000-TL tutarlı fatura düzenlenmiştir. Mahkemenin 25.12.2019 tarihli ara kararı gereği davalı-karşı davacının ticari defterleri incelenmiş olup, 07/02/2020 tarihli bilirkişi raporuna göre, davalı-karşı davacının dava dışı işverenden avans ödemeleri alıp ticari defterlerine kaydettiği, cezai şart faturasının karşı dava tarihi olan 14.12.2016 tarihinden sonraki bir tarih olan 26.01.2017 tarihinde düzenlendiği, davalı-karşı davacı tarafça dava tarihinden sonra da cezai şart nedeniyle dava dışı işverene bir ödeme yapılmadığı anlaşılmakla, karşı davada cezai şart nedeniyle uğranılan zarara dayalı alacak istemi bakımından, erken açılan davanın reddi gerekmektedir.

TBK'nın 114/2. Maddesine göre, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerinde de uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Söz konusu hükmün kapsamına manevi tazminat da girmektedir. Bu doğrultuda manevi tazminata hükmedilebilmesi için, borca aykırı davranışın alacaklının kişilik haklarını ihlal ederek manevi zarara yol açmış olması gerekir. Ancak her borca aykırılık hali kişilik haklarını zedeleyici nitelikte kabul edilemez.Somut olayda ise davalı-karşı davacının üstlendiği işin gecikmesine başlı başına ayıplı camlar neden olmadığı gibi, davalı-karşı davacının işin gecikmesi nedeniyle ticari itibar kaybına uğradığı hususu da kanıtlanamadığından, karşı davada manevi tazminat koşulları oluşmamıştır.

Davalı-karşı davacı vekilince, karşı davada dava taleplerinin kabulü halinde hükmedilecek meblağın asıl dava sonucuna göre takas ve mahsubuna karar verilmesi talep edilmiştir.Ne var ki ; cevap dilekçesinde takas defii ileri süren davacı aynı zamanda karşı dava açarak taleplerinin kabulüne karar verilmesi ile birlikte kabul halinde takas-mahsup talebini yinelemiştir.Yargıtay Kapatılan 19 HD nin 2017/2205 esas ,2019/1697 karar sayılı 14.03.2019 tarihli ilamında konuya emsal olabilecek şekilde "Davalı bu takipteki asıl alacağını asıl davadaki cevap dilekçesinde takas-mahsup olarak ileri sürmüştür. Ancak daha sonra 29.06.2012 tarihinde daha önce yaptığı ilamsız icra takibine itirazın iptali için birleşen davayı açmış, açılan bu dava da asıl dava ile birleştirilmiştir.

Davalının karşı alacağının hem asıl davada, mahsup-takas def’i olarak ileri sürülmesi, hem de ayrı bir dava konusu yapılması, iki talebin de aynı anda sürdürülmesi muhakeme hukuku açısından mümkün değildir. Davalının mahsup-takas talebi asıl alacağa ilişkin olup, birleşen itirazın iptali davası asıl alacak ve faizi içerdiğinden daha kapsamlıdır. Bu durumda asıl dosya davalısı, birleşen itirazın iptali davasını açmakla, asıl davadaki mahsup talebinden vazgeçmiş sayılır. Bu sebeple asıl davanın mahsup yapılmadan sonuçlandırılması gerekirken, mahsup yapılması doğru olmamıştır. Birleşen dava yönünden ise, yukarıda açıklanan sebeplerle birleşen davanın konusuz kaldığından söz edilemez. Bu dava hakkında da yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde esasa ilişkin bir karar verilmelidir.Kabule göre de göre ise, öncelikle asıl davada mahsubun incelenmesi halinde, asıl davada kabul edilen mahsup miktarı yönünden, birleşen davada hukuki yararın olmadığı, ancak mahsubu kabul edilen miktar düşülerek bir karar verilmesi gerektiği, kalan miktar açısından bir karar verilmemiş olması doğru değildir.

"denilmiştir.Buna göre ;davalı karşı davacı vekili ;cevap ve karşı dava dilekçesinde hem takas mahsup defii ileri sürüp hem de karşı dava açtığından talepleri karşı davada değerlendirilmesi gerektiği ,asıl davada ki mahsup talebinden vazgeçtiğinin kabulü gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında; somut olayda davalı-karşı davacı tarafından talep edilen alacakların karşı davada karara bağlanması gerektiğinden asıl davada hükmedilecek alacak tutarından mahsubu yapılmaması, işlemiş faiz ile birlikte toplam 742.549,85‬-TL alacağa itirazının iptaline karar verilmesi yerindedir. İİK’nın 67. maddesi uyarınca, itirazın iptali davasında borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilir.Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi gerekmektedir.

Bu kapsamda takip ve asıl dava konusu alacak, ticari satım nedeniyle düzenlenen faturalardan kaynaklanan cari hesap alacağına ilişkin olup, alacak likittir.Davalı-karşı davacı tarafından satışa konu ürünlerin ayıplı olduğu iddiası ileri sürülmüşse de, bu iddia ve buna bağlı talepler karşı davanın konusunu oluşturduğu gibi alacağın likit olduğu gerçeğini ortadan kaldırmamaktadır. Davalı-karşı davacının itirazında haksız olduğu da tespit edilmesine göre,asıl davada davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken bu istemin reddine karar verilmesi doğru bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle; asıl davada davalı-karşı davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken bu istemin reddine karar verilmesi, karşı davanın da kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken ,asıl davada davanın kabulü ile icra inkar tazminatı isteminin reddine ,karşı davanın tamamen reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ,taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına, yapılan hata/eksiklik yargılama yapılmasını gerektirmediğinden,yeniden karar verilerek "asıl davanın kabulüne, davalı-karşı davacının İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra takip dosyasına itirazının 710.071,38-TL asıl alacak ve 32.478,47-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 742.549,85‬-TL üzerinden iptali ile takibin devamına asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilmesine , %20 oranda hesaplanan icra inkar tazminatının davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,karşı davanın kısmen kabulüüne, 153.144,58-TLnin karşı dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilerek davacı-karşı davalıdan tahsiliyle karşı davacıya ödenmesine ,46.855,42-TL masraf ,150.000-TL cezai şart nedeniyle tazminat talepleri ile manevi tazminata ilişkin taleplerinin reddine" karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/01/2021 Tarih 2016/1290 Esas - 2021/42 Karar sayılı kararının HMK'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA;

1- "Asıl davanın kabulüne, davalı-karşı davacının İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... esas sayılı icra takip dosyasına yaptığı itirazın 710.071,38-TL asıl alacak ve 32.478,47-TL işlemiş faiz toplamı 742.549,85‬-TL üzerinden iptali ile, asıl alacağa takip tarihinden itibaren % 10.50 ve değişen oranlarda avans faizi işletilmek suretiyle takibin devamına,İtirazın iptaline karar verilen alacak toplamı üzerinden %20 oranda hesaplanan 148.509,97-TL icra inkar tazminatının davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, 2- Karşı davanın kısmen kabulüne ; 153.144,58-TL maddi tazminatın 14/12/2016 karşı dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilerek davacı-karşı davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine ,fazlaya ilişkin maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine" İlk derece yargılamasına ilişkin olarak ;

"Asıl davada; Alınması gereken 50.723,58 -TL karar ve ilam harcından , davacı tarafından mahkeme veznesine yatırılan 8.968,15- TL,icra dosyasına yatırılan 3.712,75- TL olmak üzere toplam 12.680,90 -TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 38.042,68 -TL harcın davalı-karşı davacıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, Davacı tarafından yatırılan toplam 12.710,10-TL harcın davalı-karşı davacıdan alınarak davacıya verilmesine,Davacı lehine takdir olunan 54.177,49-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine," Davacı tarafından yapılan 10.291,85- TL yargı giderinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacıya verilmesine, "Karşı davada; Alınması gereken 10.461,30-TL harcın davacı tarafından yatırılan 7.784,1‬0-TL peşin harç ile 2.800-TL tamamlama harcı olmak üzere toplam 10.584,10-TL harçtan mahsubu ile fazla olan 122,80-TL harcın talep halinde karar kesinleştiğinde karşı davacıya iadesine, Karşı Davacı tarafından yatırılan toplam 10.461,30-TL peşin harcın davacı -karşı davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Kabul edilen kısım yönünden karşı davacı-davalı lehine takdir olunan 24.503,13-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Maddi tazminat bakımından reddedilen kısım yönünden davacı -karşı davalı lehine takdir olunan 17.900-TL vekalet ücretinin karşı davacı-davalıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, Reddedilen manevi tazminat istemi yönünden davacı- karşı davalı lehine takdir olunan 17.900-TL vekalet ücretinin karşı davacıdan alınarak karşı davalıya verilmesine, Karşı davada davacı tarafından yapılan 5.550-TL bilirkişi ücreti ve 250-TL yol gideri olmak üzere toplam 5.800-TL yargı giderinin, davanın kabulü oranında hesaplanan 1.450-TL'sinin karşı davalı-davacıdan alınarak karşı davacıya verilmesine, kalanın karşı davacı üzerinde bırakılmasına, " Yatırılan peşin istinaf karar harcının (davacı-karşı davalı 59,30-TL, davalı-karşı davacı 12.799,50-TL) istek halinde kendilerine iadesine,Davacı-karşı davalı tarafından yapılan 105,40-TL istinaf yargı giderinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1.

maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 07/05/2024