Icranın geri bırakılması

11. Hukuk Dairesi         2009/842 E.  ,  2010/11504 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 09.06.2008 tarih ve 2003/819-2008/317 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davalılar vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 09.11.2010 gününde davacı avukatı ... ile davalılar avukatı ... gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili iflas idaresinin yaptığı araştırma sonucunda, davalıların müflis bankaya anapara, faiz ve BSMV olarak toplam 567.680,21 USD tutarında borçlarının olduğunun anlaşıldığını, zira müflis bankanın borçlusu dava dışı İltaş A.Ş.’nin bankaya olan kredi borcunu, davalıların İstanbul İcra Müdürlüğü’nün 1991/19863 Esas sayılı dosyasında İcra Müdürlüğü huzurunda banka ile yaptıkları 30.06.1994 tarihli borç ödeme protokolü ile toplam 1.800.000 USD olarak üstlendiklerini, 30.06.1994 tarihinden itibaren her ayın 30 ncu günü 45.000 USD olarak ödemeyi beyan, kabul ve taahhüt ettiklerini, taşınmazlarını da davalıların davacıya ipotek ettiklerini, taksitlerin tamamının ödenmediğini ileri sürerek, bakiye anapara, faiz ve BSMV olarak toplam 567.680,21 USD’ın faizi ve BSMV’si ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, asıl borçlunun açtığı menfi tespit davasının sonucunun beklenmesi gerektiğini, yenilenen takibin zamanaşımı nedeniyle geri bırakılmasına dair icra mahkemesi kararının bulunduğunu, davacının faiz ve BSMV alacağı yönünde protokolde bir hüküm bulunmadığını, TTK'nun 661 nci maddesi uyarınca bono zamanaşımı olan 3 yılın dolduğunu, son ödemenin 1994 yılında yapıldığını, yeni bir sözleşme (tecdit) yapılmadığını, mevcut borcun ödenmesine yönelik taksitle ödeme taahhüdünün yenileme olmadığını, zamanaşımına uğramış borç için takibin yenilenmesi talebinde bulunulduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına göre, 1991/19863 esas sayılı takip dosyasında davalıların 14.12.1992 ve 30.06.1994 tarihli protokol kapsamında 31.05.1995 tarihine kadar bir miktar ödeme yaptıkları, davalıların borcu üstlendikleri, takibin 2003/150 esas üzerinden yenilendiği, kambiyo senetlerine mahsus takibe konu alacağın zamanaşımına uğraması nedeniyle İİK’nun 33/a maddesi uyarınca icranın geri bırakılmasına karar verildiği, dava dışı asıl borçluların açtığı menfi tespit davasının reddedildiği, davalılardan ...ile ...A.Ş.’nin borçlu, diğer davalının icra kefili sıfatı ile imzaladıkları borç kabul ve ödeme taahhüdünden doğan alacağın tahsiline ilişkin işbu davanın İİK’nun 111 nci maddesine dayalı icra sözleşmesine ilişkin olduğu, icranın geri bırakılması kararından etkilenmesi mümkün olmayan bu sözleşmenin, icra takibine konu kambiyo borcunun kabul ve taksitlendirilmesine değil, bankanın tüm alacağının kabul ve ödenmesine yönelik olduğu, 31.08.1995 tarihli son taksit ödemesi itibariyle 248.000 USD anapara alacağı olan davacının 1.552.000 USD tahsil ettiği, bakiye borcun ödenmediği, banka kayıtlarında 113.000 USD tutarında ödeme bölümünün yer almadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 504.481,30 USD alacağın 248.000 USD asıl alacağa, davadan itibaren %10 temerrüt faizi ve %5 gider vergisi yürütülerek tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

1- Dava, davalılardan ... ve ...Denizcilik Ltd.Şti.’nin borçlu, diğer davalı ... Denizcilik A.Ş.’nin ise icra kefili sıfatıyla icra müdürlüğünde imzaladıkları borç ödemeyi kabul ve taahhüt içeren sözleşmeye dayalı ana alacak, faiz ve BSMV toplamı olan alacağın tahsiline ilişkin olup, dava 14.07.2003 tarihinde açılmıştır. Davalının zamanaşımı def’i isabetsizdir. Zira, davacıdan kredi alan dava dışı ... ve İltaş A.Ş. ile davacı arasında imzalanan 08.10.1991 tarihli protokolde belirlenen 1.458.000 USD borcun her biri 75.000’er USD tutarında 19 adet bono ile tasfiyesinin kararlaştırılması ve lehdar ...’in davacıya cirosu üzerine bunlardan ödenmeyen 3 bononun tahsili için davacı hamilin İstanbul 4 ncü icra müdürlüğünde başlattığı 1911/19863 esas sayılı kambiyo takibinin borçluları, davalılardan ...Ltd.Şti.

bonoların (keşidecisi), ... ve dava dışı ... (bonoların müteselsil kefili) olup, takip kesinleşmiştir. Daha sonra 1994 yılından itibaren 9 yıldan fazla bir süre takip dosyasında işlem yapılmaması üzerine yenilenen 2003/150 Esas sayılı takibe karşı borçluların icra mahkemesine açtıkları davada, bonolar için zamanaşımının dolması nedeniyle icranın İİK’nun 33/a maddesi uyarınca geri bırakılmasına 10.06.2003 tarihinde karar verilmesinden sonra, 7 gün içinde genel mahkemede borçlular zamanaşımının vaki olmadığını dava etmemiş iseler de dava konusu borç ödeme ve kabul sözleşmesine dayalı olacak zamanaşımına uğramamıştır. Zira sözleşme, anılan bonoya dayalı takip konusu alacak yanında İstanbul 6 ncı İcra Müdürlüğü'nün 1991 ve 1992 yıllarına ilişkin 5 ayrı takip dosyası da dahil olmak üzere toplam 1.800.000 USD tutarına ilişkin olup, davalılar bu meblağın ödenmesini en son 30.06.1994 tarihinden başlamak üzere her ayın 30 ncu günü 45.000’er USD şeklinde üstlenmişler, ayrıca ipotek tesis etmeyi de kabul etmişlerdir.

Bu durumda, bu sözleşmenin icranın geri bırakılması kararından etkilenmesi mümkün olmayan, bağımsız yeni bir taahhüdü içeren sözleşme olması nedeniyle BK’nun 125 nci maddesine dayalı 10 yıllık genel zamanaşımı süresinin uygulanması gerekmektedir. Bu 10 yıllık sürenin başlangıcı ise davalıların en son ödeme yaptıkları 31.08.1995 tarihi olup, dava, bu tarihten itibaren başlayan zamanaşımı süresi içinde açılmıştır. Bu durumda, davalıların zamanaşımı savunmaları isabetsiz olup, mahkemenin bu savunmayı tartışmadan esasa girmesi sonuca etkili olmamıştır.

Diğer yandan, içinde Sedat’ın da bulunduğu dava dışı kredi borçlularının açtığı menfi tespit davasında, kesin bir borç miktarı saptaması yapılmadan en az davanın konusu olan 4.146.000.000 TL kadar borçlu oldukları sonucuna varıldığı gibi, o dava, işbu davanın dayanağı olan protokolde geçen protokollerden bir kısmına ilişkin olup, tamamı ile ilgili de değildir. Dolayısıyla, o menfi tespit davasında, işbu dava konusu borcun belirlemesi yapılmış olmayıp, işbu davanın konusu ve miktarı ile o davanın konusu ve miktarı örtüşmemektedir. Öte yandan, davacı Marmara Bankası’nın geçici yönetimini üstlenen İş Bankası’nın 06.05.1994 tarihli ihtarnamesi dava dışı İltaş A.Ş.’ne yönelik 4.146.000.000 TL ödeme talebine ilişkin olup, iş bu dava konusu sözleşme ise, 30.06.1994 tarihinde yenilenmiş ve 1.800.000 USD toplam borç için ve sadece ...

bakımından bu miktar borcun üstlenmesine yöneliktir. Dolayısıyla, ihtarnamenin tarafı, miktarı, konusu ile işbu davanın konusu, tarafı ve miktarı farklıdır.

Bu açıklamalara ve dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Hükme esas bilirkişi ek raporunda, banka kayıtlarına yansımadığı halde ve davacı vekilinin tahsil ve ibra ettiği 27.000 USD nasıl ki davalıların ana borcu olan 1.800.000 USD’nden düşülmüş ise, toplamı 113.000 USD olan 1993 ve 1994 yılına ait 4 adet “makbuz” başlıklı belge ile davacı vekilinin tahsil ettiğini beyan edip imzaladığı ödemelerin ana paradan düşülmesi gerekirken, salt banka kayıtlarında yer almadığı gerekçesiyle mahsup edilmemesi doğru olmamıştır.

Bu ödemeler son ödemenin yapıldığı 31.08.1995 tarihinden önceye ait olup, faizden değil, ana para borcundan düşülmesi de gerekmektedir. Bilirkişi raporuna mahsup istemiyle itiraz eden davalılar vekilinin bu itirazının ek raporda anılan gerekçe ile karşılanması ve buna mahkemenin itibar etmesi hatalı olmuştur.

Öte yandan, ikinci alacaklılar toplantısında, 3095 sayılı Kanun’un 4/a maddesinde yazılı oranlardan daha yüksek oranda tek taraflı olarak belirlenen ve davalıları bağlamayan temerrüt faizi oranlarına göre işlemiş faizin hesap edilmesi ve dava tarihinden sonra da işleyecek temerrüt faizi olarak hükmedilmesi de isabetsizdir.

Diğer yandan, faizin %5 gider vergisi adı altında davacının bir talebi olmamış, ana para, temerrüt faizi ve %5 oranında BSMV olmak üzere toplam alacağın tahsili talep edilmiş iken, %5 gider vergisi adı altında bir alacağa hükmedilmesi de hatalı olmuştur. Öte yandan, davacı %5 BSMV dahi istemiş olup, bilirkişi raporunda da bunun toplamı hesaplanmış ve mahkemece de buna hükmedilmiştir. Oysa, BSMV’nin asıl borçlusu 6802 Sayılı Gider Vergileri Kanunu uyarınca bankalar olup, nakden ve hesaben aldıkları paralar, bu vergiye tabi olduğundan, bankanın bu vergiyi yansıtması ancak sözleşme ile mümkündür. Dairemiz’in 20.11.2003 tarih ve 12380/81183 sayılı, 25.09.2003 tarih ve 7642/8309 sayılı, 01.10.2009 tarih ve 5425/9930 sayılı ilamları bu yöndedir.

Davanın dayanağı olan sözleşmede davacı bankanın BSMV’ne yönelik bir alacağına yer verilmemiş olup, bu vergiyi davalılara yansıtması olanağını davacı sözleşmede kullanmamıştır. Bu durumda, davacının BSMV talebinin reddi gerekirken, kabulü doğru görülmemiştir.

SONUÇ

Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, takdir edilen 750.00 TL duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 09.11.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.