Hakimin takdir yetkisi

11. Hukuk Dairesi         2009/13123 E.  ,  2011/14578 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 02/07/2009 tarih ve 2007/426-2009/343 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 25.10.2011 gününde davacı avukatı ... ile davalı avukatı .... gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili müvekkili şirketin Mayıs 1997 tarihinden itibaren kullandığı ve İzmir Ticaret Sicil Memurluğuna kayıtlı ünvanındaki “Kordon Metal” tanıtıcı ünvanını davalı ... Sakcı-Kordon Metal şahıs firması ünvanı olarak kullanmaya başladığını müvekkili şirket ile davalının faaliyet konusu ve alanının aynı olduğunu, bu ünvanının kullanılmasının haksız rekabet teşkil ettiğini, davalıya gönderilen İzmir 27. Noterliğinin 31.10.2002 tarih ve 32055 yevmiye nolu ihtarnamesine rağmende davalının bu ünvanı kullanmaya devam ettiği ve tecavüzüne son vermediğini bildirerek TTK'nun 58. maddesine göre davalının haksız rekabetinin ve tecavüzünün tespiti ile önlenmesine, davalının bu eyleminden dolayı 10.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili müvekkilinin davacı şirkette çalıştığını, 2000 yılında kur farkından dolayı davacı şirketin işlerinin kötüye gitmesi sonucu şirket ortağı ve temsilcisi İlhan Açan’ın o tarihte şirkette çalışmasına devam eden müvekkiline “Kordon Metal” ünvanı altında yeni bir işletme kurmasını ve bu unvan altında faaliyetini yürütmesini istediğini ve davacı şirket elinde bulunan faaliyet alanının hammadesini oluşturan saç levhaları da müvekkiline devretmeye ikna ettiğini ve müvekkilinin İlhan Açan’ın ısrarları doğrultusunda, 2001 yılı Haziran ayından itibaren Kordon Metal ünvanı ile işletme faaliyetlerine başladığını, davacı şirketin de saç ve demir toptancılığı yapmaktan vazgeçerek “Taahhüt ve Klima işi” yapmaya başladığını, iddiaların yerinde olmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, dosyadaki kanıtlara göre, tarafların ünvanında “Kordon Metal” ibaresinin yer aldığı ve bu hali ile aynı ünvanın aynı iş kolunda kullanılmasının haksız rekabeti oluşturduğu, davacının bu ünvanı kullanması için davalıya izin vermesinin mümkün bulunduğu gibi davacı şirketin ünvanını ve faaliyet alanını koruyarak verdiği muvafakattan dönerek davalının bu ünvanı kullanmasını men etmek hakkının da bulunduğu, davalı eyleminin haksız rekabet oluşturduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüyle davalının "...-Kordon Metal" ticari ünvanındaki "Kordon Metal "ünvanının davacının kullandığı Kordon Metal Endüstri Malzemeleri San. ve Tic. A.Ş. ünvanı ile haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti ile davalının "Kordon Metal" Ticari ünvanını kullanmasının önlenmesine, haksız rekabet sebebi ile taktir olunan 4.338,00 TL maddi ve 4.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 20.11.2003 tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm,davalı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dava davalının işletme adının davacının ticaret ünvanına vaki tecavüzün tespiti ile önlenmesi ile vaki haksız rekabet nedeniyle maddi-manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacının davalının işletme adının terkini talebi bulunmayıp söz konusu işletme adı esnaf sicilinden terkin edilmediği sürece davalının sicile kayıtlı kullanımı yasal bir kullanım olup, yasal kullanımın ise haksız rekabet teşkil etmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

3-Kabule göre de; TTK'nun 58 nci maddesinin (d) bendinde haksız rekabete maruz kalan ve iktisadi bakımdan zarara uğrayanların, kusur varsa zarar ve ziyanın tazmini isteyebileceği belirtildikten sonra, müteakip (e) bendinde, davacı lehine ve (d) bendi hükmünce tazminat olarak hakimin, haksız rekabet neticesinde davalının elde etmesi mümkün görülen menfaatin karşılığına dahi hükmedebileceği belirtilmiştir. Tazminat ilkelerine göre, davacının gerçek zararını kanıtlaması zorunlu olup, bunun için davacı kendi defterlerine dayanabileceği gibi, davalı defterlerine dayanması da mümkündür. Gerçek zararın bu şekilde kanıtlanmaması durumunda dahi, haksız rekabetin yaptırımsız kalmaması için yasa koyucunun hakime takdir yetkisi tanıdığı anlaşılmaktadır.

Ancak, bu takdir yetkisinin geniş manada olmayıp, “haksız rekabet neticesinde davalının elde etmesi mümkün görülen menfaat” ile sınırlı olduğunun kabulü, TTK'nun 58/d maddesindeki düzenleme karşısında zorunludur.

Somut olayda, her iki tarafın saç ürünleri ticareti alanında faaliyet gösterdikleri ve davalının ihtarname tarihinden dava tarihine kadar 4.338,00.-TL net gelir elde ettiği anlaşılmaktadır. Bu noktada önemli olan husus, davalının karının tamamının haksız rekabet nedeniyle elde edilip edilmediğidir. Davalı kârının tamamının haksız rekabet nedeniyle elde edildiğinin kanıtlanması gereklidir. Davalının ticari faaliyetleri nedeniyle elde ettiği kârın tamamına tazminat olarak hükmedilmesi, şayet davalı, hakız rekabeti olmasaydı, hiçbir ticari iş yapamazdı, anlamına gelir ki, bu da ticari hayatın olağan akışına aykırı olup, bu durum karşısında davalı kârının tamamının haksız rekabet nedeniyle elde edildiğini söylemek mümkün değildir.

O halde mahkemece, yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde davacının isteyebileceği maddi tazminatın belirlenmesi için bu konuda uzman bilirkişilerden rapor alınması ve elde edilecek sonuca göre, uygun karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

SONUÇ....

Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm,davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, takdir edilen 825,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, istek halinde aşağıda yazılı 96,60 TL harcın temyiz edenlerden davacıya iadesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 27.10.2011 tarihinde (2) nolu bendde oyçokluğu diğer bendlerde oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Yerel mahkeme kararının gerekçesinde de belirtildiği üzere, davacı yanca gönderilen ihtarnameye rağmen, davalı yanca, daha önce kullanılmasına muvafakat edilen “Kordon Metal” ibaresinin işletme adı olarak kullanılmaya devam edilmesi suretiyle ortaya çıkan davalı eyleminin TTK’nun 56 ve 57. maddelerinde tanımlanan biçimiyle haksız rekabet teşkil ettiği kuşkusuzdur. Davacı yanca, davalının bu yöndeki fiillerinin haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti ve önlenmesi talep edilmiş olup işbu istem TTK’nun 58a ve b maddelerine uygun nitelikte bulunmakla, mahkemece davalının “Kordon Metal” ibaresini işletme adı olarak kullanmasının önlenmesine karar verilmesinde yasaya aykırı bir yön görmediğimizden, Dairemiz çoğunluğunun (2) nolu bozma gerekçesine katılmıyoruz.