Icranın geri bırakılması

11. Hukuk Dairesi         2008/4155 E.  ,  2010/3193 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ Ticaret Mahkemesi

Vekili Av.... Akman

Vekili Av.Yavuz Bahadır

Taraflar arasında görülen davada İstanbul Asliye 4.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 27.12.2007 tarih ve 2004/98-2007/863 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 23.03.2010 gününde davacı avukatı Erdal Kılıçkaya ile davalı avukatı Tekin Bülbül gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi Deniz Biltekin tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı şirket tarafından keşide edilen 16.000.000.000 TL bedelli, cirantası Ercan Vuralhan olan çekin üçüncü kişi olan müvekkiline vekaleten İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2000/20218 esas sayılı dosyası ile icra takibine konulduğunu, davalıya gönderilen ödeme emrine karşı itiraz olmadığından takibin kesinleştiğini, ancak icra dairesi tarafından dosyanın sehven işlemden kaldırıldığını ve dosyanın 2002/13748 esas numarasını aldığını, davalı şirket adına kayıtlı iki bağımsız bölüm üzerine haciz konulduğunu, gayrimenkullerin satışa çıkarılması üzerine davalının takip sonrası zamanaşımı itirazında bulunduğunu, itirazın İstanbul 7. İcra Tetkik Merci Hakimliğinin 2003/576-411 sayılı kararı ile reddedildiğini, bu kararın Yargıtay 12.

Hukuk Dairesinin kararı ile bozulduğunu ve 12.01.2004 tarihli karar ile icranın geri bırakıldığını, oysa dosyada zamanaşımının cerayan etmediğini, davalı borçlu tarafından İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2001/454 esas sayılı dosyasında menfi tesbit davası açtığını, bu davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ise de müvekkili tarafından kararın temyiz edildiğini, kararın henüz kesinleşmediğini, açılan menfi tesbit davasının zamanaşımını keseceğini, mahcuz gayrimenkulun değerinin alacaktan iki kat daha değerli olduğundan borçlu aleyhine herhangi bir işlem yapılmasının İİK.nun 85.maddesi hükmü uyarınca mümkün olmadığını ileri sürerek,İstanbul 11. İcra Müdürlüğünün 2002/13748 sayılı dosyasında zamanaşımı oluşmadığının tesbiti ile takibin devamına, bu talep kabul edilmez ise, dava tarihi itibariyle 58.000.000.000 TL olan alacağın dava tarihinden itibaren faizi ile davalıdan tahsiline, davalının %40 tazminata mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, icra takibinin müvekkiline 13.02.2001 tarihinde tebliğ edildiğini ve 23.02.2001 tarihinde kesinleştiğini, bu tarihten sonra yapılan işlem tarihinin 17.09.2001 olduğunu, TTK.nun 726. maddesinde düzenlenen 6 aylık zamanaşımı süresinin dolduğunu, ayrıca bundan sonraki işlem tarihinin 16.07.2001 olduğunu yine iki defa 6 aylık zamanaşımı süresinin dolduğunu, icranın geri bırakılması için açılan davanın kabulle sonuçlandığını, İİK.33/a. maddesi hükmü uyarınca sadece zamanaşımı iddiasının dava konusu yapılacağını,

../..

2008/4155

2010/3193

S.2

alacak talebinde bulunulamayacağını, müvekkilinin Ercan Vuralhan tarafından dolandırıldığını, davacı ile aralarında ticari bir ilişkinin de bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının ciranta yani yetkili hamil olduğu, çek zamanaşımına uğradığından davanın keşideciye yöneltildiği, TTK.nun 644.maddesi hükmü uyarınca keşidecinin bu borçtan kurtulması için bu çeki lehtara yada başka bir cirantaya ödediğini ispat etmesi gerektiği, ispat edememesi halinde sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre çek bedelini ödeyeceğini, davalının çek bedelini ödediğini ispat edemediği, menfi tesbit davasının açılmamış sayılmasına karar verildiği, bu nedenle davalıya yemin hakkının hatırlatıldığı, davalının teklifi ile davacının yemini eda ettiği, alacak davası kabul edildiğinden %40 tazminata karar verilemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 49.310,68 YTL'nın anapara 16.000 YTL'na dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline fazlaya ait istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Davacı vekili, icra dosyasında zamanaşımı oluşmadığının tesbiti ile takibin devamına, bu talep kabul edilmez ise, alacağın dava tarihinden itibaren faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, gerekçeli kararın 2. sayfasının 4. paragrafında yer alan " çekin zamanaşımına uğramadığına ilişkin tesbit kararının İcra Mahkemesi ve Yargıtay 12. Hukuk Dairesi kararı dikkate alınarak başka bir mahkemenin kararının değiştirilip, o ilamı yok sayacak bir karar verilemeyeceği hatta tartışılamayacağı yasal zorunluluk olduğundan bahisle davacının bu talebine itibar edilmediği belirtilmiş ise de, İİK. 33 ve 33/a. maddesi uyarınca borçlu tarafından alacağın zamanaşımına uğradığı gerekçe gösterilerek icranın geri bırakılması talep edilebilir.

İcra Mahkemesi zamanaşımı definin kabulü ile icranın geri bırakılmasına karar verirse, bu kararın kesinleşmesinden itibaren 7 gün içinde zamanaşımının vaki olmadığını ispat için genel mahkemede dava açabileceğinden sonucu itibariyle doğru olan kararın HUMK.nun 438/9. maddesi uyarınca değişik bu gerekçe ile onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile kararın ONANMASINA, takdir edilen 750.00 TL duruşma vekillik ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 2.263,21 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 23.03.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

2.929,01 H

665,80 PH

2.263,21 BK

12.04.2010:N/Ç

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dava, öncelikle İİK’nun 33a maddesinin ikinci fıkrasına göre zamanaşımı nedeniyle geri bırakılan icra takibinin zamanaşımına uğramadığının saptanmasına ve bu suretle takibin devamına olanak sağlanmasına yönelik bir istemi içermekte olup, davacı yan, bu isteminin reddi halinde TTK’nun 644. maddesi uyarınca zamanaşımına uğrayan çeke dayalı tahsil kararı verilmesini talep etmektedir.

İİK’nun 33a maddesine dayalı talebin kabulü için öncelikle takibin zamanaşımına uğramadığının alacaklı yanca kanıtlanması gerekir. Bunun ispatlanamaması, yani takip konusu alacağın zamanaşımına uğramadığı yolundaki davanın reddi ve bu hükmün kesinleşmesi halinde HMUK’nun 237. maddesi uyarınca alacaklının alacağının zamanaşımına uğradığı kesin hüküm teşkil edecektir.

TTK’nun 644. maddesi uyarınca açılan davalarda ise takibin ve dolayısıyla takibe konu çekin zamanaşımına uğradığının alacaklı tarafından ispatlanması gerekli ve yeterlidir.

Hal böyle olmakla, davacı yanın, aynı davada, ispat koşulları tümüyle birbirinin aksi nitelikte olan ve bu nedenle birbiriyle çelişen iki ayrı istemde bulunduğu açıktır. Bu hal ise, yargılama hukukunun temel prensiplerinden biri olan “çelişkili davranış kuralı”na açıkça aykırıdır. Eklemek gerekir ki, davacının öncelikli talebine konu olan “zamanaşımına uğramama” olgusunun henüz kesin hükme bağlanmadığı bir aşamada, bu istemin mahkemece kabul görüp görmediği henüz belli değilken, davacının ikincil istemiyle ilgili olarak mahkemece bir inceleme yapılması da olanaklı değildir.

Tüm bu nedenlerle, mahkemece, davacıya HUMK’nun 75. maddesi uyarınca seçimlik hakkı hatırlatılmak, tercihte bulunulması halinde diğer istemin reddine karar vermek, davacının bu yolda tercihten kaçınması halinde ise davaların tefrikine karar verilerek öncelikle davacının İİK’nun 33a-2. maddesine dayalı ilk istemiyle ilgili mahkemece bir karar verilmesi, TTK’nun 644. maddesine dayalı ikinci isteğiyle ilgili olarak ise ayrı esasa alınacak davada, ilk istemle ilgili bir karar verilip kesinleşmesinin beklenmesi ve ilk davanın sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan davalı vekilinin bu yöne ilişen temyiz itirazının kabulüyle yerel mahkeme kararının bozulması reyindeyim.

Bu nedenle, Dairemiz muhterem çoğunluğunun kararın gerekçesinin bir kısmının düzeltilerek onanmasına ilişkin görüşüne katılmaya olanak görmüyorum.