Aydınlatma yükümlülüğünün sözlü de yapılabilmesi ve her türlü delille ispatı

11. Hukuk Dairesi         2022/4807 E.  ,  2023/6782 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi

SAYISI 2022/808 Esas, 2022/879 Karar

HÜKÜM

Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI 2016/32 E., 2022/129 K.

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı Yargıtayca duruşma istemli olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Duruşma için belirlenen 21.11.2023 günü hazır bulunan davacılar vekili Av. ... ile davalı ve fer'i müdahil vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip, gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkili ...'ün diğer müvekkillerinin müşterek çocuğu olduğunu, müvekkil ...'ün hamileliği boyunca davalı ... tarafından sigortalı doktor ... tarafından takip edildiğini, ancak sigortalının tıbbi kötü uygulaması sonucu küçük ...'nin down sendromu ve bilişsel gelişim geriliğinin hamilelikte tespit edilmediğini, çocuğun bu nedenle down sendromlu olarak doğduğunu, sigortalının kötü uygulamalarının bilgilendirmeme, onam almama, teşhiste kusur, ileri testleri önermeme ve amniyosentez yapmama olarak sayılabileceğini, hasta hekim ilişkisinde sigortalının vekalet sözleşmesi kapsamında özen borcu altında olduğunu, küçüğün down sendromlu olarak doğumu nedeniyle hayat boyu işgöremez durumda olacağını, bu nedenle ayrıca müvekkillerinin zarara da uğradıklarını, tıbbi kötü uygulama nedeniyle hekimin kusurlu olduğunu belirterek, davacı ...

için 10.000,00 TL iş göremezlikten kaynaklanan maddi (bakıcı ücreti dahil) ve 60.000,00 TL manevi tazminat, diğer davacılar için ise ayrı ayrı 30.000,00'er TL manevi tazminat olmak üzere toplam 130.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 13.08.2021 tarihli dilekçesiyle, maddi tazminata ilişkin talebini artırarak 280.000,00 TL'ye çıkarmıştır.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; Dr. ...'in 18.02.2015 - 18.02.2016 tarihleri arasını kapsayan tıbbi kötü uygulamaya ilişkin ZMSS poliçesi ile müvekkili tarafından sigortalandığını, müvekkilinin sorumluluğunun maddi ve manevi tazminat istemlerinde her bir olay için azami 400.000,00 TL limit ile sınırlı olduğunu, dava konusu olayda sigortalı doktorun kusurlu işlem ve özensizliğinin bulunup bulunmadığının tespiti gerektiğini, talep edilen tazminatın fahiş olduğunu, davalı doktorun hastaya karşı tüm sorumluluğunu yerine getirmesi nedeniyle maddi tazminat koşullarının oluşmadığını, istenmeyen sonucun tamamen davacıların özensizliğinden kaynaklandığını, bu nedenle manevi tazminat koşullarının da oluşmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraflar arasındaki ilişkinin temelinin vekalet sözleşmesi olduğu, vekilin, vekalet görevini yerine getirirken yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışı nedeniyle doğan zararlardan sorumlu olduğu, bu nedenle vekil konumunda olan doktorun, meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmesi gerektiği, Yargıtay kararları ile de sabit olduğu üzere aydınlatılmış onamın yapıldığını ve özen yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat yükü tedaviyi yapan hekime yüklendiği, bu ispat yükü yerine getirilirken tek taraflı tutulan belge ve kayıtların ilişkinin diğer tarafı olan kişiyi bağlamayacağı, gebelik takibi yapan dava dışı doktorun düzenlediği tedavi evrakları ve raporların incelenmesi sonucunda davacı ...

'ün aydınlatıldığına ve bilgilendirildiğine dair kanaat oluşmadığı ve davacı ...'ün sürekli iş göremezlik zararının taleple bağlılık ilkesi gereği kabulünün gerektiği, davacı vekilinin bakıcı giderleri talebinden feragat ettiği, dava konusu olayın aynı zamanda haksız fiil niteliğinde olması nedeniyle, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 56 ncı maddesi gereğince zarara uğrayanların manevi tazminat isteme haklarının bulunduğu gerekçesiyle, davacıların bakıcı gideri taleplerinin feragat nedeniyle reddine, diğer maddi ve manevi tazminat istemlerinin kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı ve feri müdahil vekili; mahkemenin kabulünün aksine aydınlatmanın yazılı olması kuralının bulunmadığını, hastane uygulamasında tetkikler hakkında bilgilendirilen her hastaya belge imzalatılmadığını, imza altına alınacak konu ve durumların hastane organizasyonu ile yapıldığını, küçüğün down sendromlu olmasına sigortalı hekimin eylemlerinin sebebiyet vermediğini, bilirkişi raporunda sigortalıya kusur atfedilmediğini, müvekkilinin sorumluluğu 400.000,00 TL olan poliçe limitiyle sınırlı olduğundan, yargılama gideri ve vekalet ücreti ile birlikte hükmedilen tazminatın toplam tutarı 400.000,00 TL olacak şekilde karar verilmesi gerekirken, ayrıca yargı gideri ve faize hükmedilmesinin hatalı olduğunu, ıslah edilen miktara ancak ıslah tarihinde itibaren faize hükmedilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren hükmedilmesinin usule aykırı olduğunu, küçüğün down sendromlu doğumuna hekim eyleminin neden olmadığını, alınan bilirkişi raporlarında ve bilimsel raporlarda da sigortalının kusursuz olduğunun tespit edildiğini, mevzuatın hatalı yorumlandığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazları tekrar ederek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın (Anayasa) 12 ve 17 nci maddeleri.

2.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun (YHGK) 22.03.2022 tarihli, 2020/11-592 E. ve 2022/356 K. sayılı kararı.

3. Değerlendirme

1.Davacı çocuk ... yönünden; Anayasa'nın Temel hak ve hürriyetlerin niteliği başlıklı 12 nci maddesi, "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir...", Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17 nci maddesi, "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir..." düzenlemelerini içermektedir. Öte yandan 31.12.2008 tarihli, 5825 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme'nin Giriş bölümünde (h) bendinde, İşbu Sözleşmeye Taraf Olan Devletlerin, "...Bir kişinin engelli olduğu için ayrımcılığa maruz kalmasının her bireyin doğuştan sahip olduğu insanlık onuru ve değerinin de ihlal edilmesi anlamına geldiğini de kabul ederek,..." aşağıdaki hükümler üzerinde anlaşmaya vardıkları belirtilmiş olup Yaşama Hakkı başlıklı 10 uncu maddesinde, Taraf Devletlerin her insanın yaşama hakkına sahip olduğunu yeniden onaylayarak engellilerin bu haktan etkin ve diğer bireylerle eşit koşullar altında yararlanmalarını sağlayacak gerekli tüm tedbirleri alacağı, Kişisel Bütünlüğün Korunması başlıklı 17 nci maddesinde, engelli her kişinin, beden ve ruh bütünlüğüne diğer bireylerle eşit bir şekilde saygı duyulması hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.

Anılan hükümler hep birlikte değerlendirildiğinde, somut uyuşmazlıkta down sendromlu doğan davacı çocuk bakımından açılan davada, “doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmamakta, istem özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmektedir. Maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemez. Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde engelli bireylere tanınan tüm haklardan davacı çocuk ...'ün de yararlanacağı şüphesizdir. Açıklanan bu hususlar doğrultusunda davacı çocuk hakkında kurulan hükmün bozulması gerekmiştir.

2.Davacı ebeveynler anne ... ve baba ... yönünden; İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan 12.03.2021 tarihli rapor ve aynı heyetçe verilen 21.05.2021 tarihli ek raporda, davacı ...'ün gebelik takiplerinin Özel ... Hastanesinde sigortalı Op. Dr. ... tarafından yapıldığı, 15.07.2012 tarihli muayenede hastaya ikili test önerildiği, hastanın ikili test yaptırmak istemediği ve buna dair imza alındığına dair gebe takip formuna yazıldığı, 03.08.2012 tarihli muayenede hastadan üçlü test istendiği, üçlü test ile ilgili bilgi verildiği, hastanın yaptırmak istemediği ancak bir hafta sonra net kararını bildireceği konusunda gebe takip formuna yazıldığı, 01.09.2012 tarihli muayenede yapılan fetal ultrasonda femur kısa olarak tespit edildiği, hastadan detaylı USG istendiği, 04.09.2012 tarihinde Op.

Dr. ... tarafından detaylı USG bakıldığı, femur boyunun beklenenden kısa olması sebebiyle karyotip analiz önerilebileceğinin not alındığı, 30.09.2012 tarihinde hastanın detaylı USG sonucu ile ilgili bilgilendirildiği, karyotip analiz önerildiği ve fakat hastanın invaziv test yaptırmak istemediğinin gebe takip formuna yazıldığı hususları belirtilmiştir.

YHGK'nun 22.03.2022 tarihli, 2020/11-592 E. ve 2022/356 K. sayılı kararında açıklandığı üzere Türk hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı gözetildiğinde hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususu somut olay özelinde hastanın eğitimi, yaşı, kültürel seviyesi ve hekim veya hastane tarafından tutulan kayıtlar serbestçe değerlendirilerek tespit edilmelidir. Bilirkişi raporlarında yapılan ve yukarıya metni alınan değerlendirmeler bir bütün olarak incelendiğinde, davacı ...

'e down sendromu konusunda sözlü olarak bilgilendirme yapıldığına ilişkin kayıtların aksinin davacı tarafından ispatlanamadığı gözetilerek bir hüküm kurulması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması ve bu hükme yönelen istinaf isteminin Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddi doğru görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Takdir olunan 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalıya iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

23.11.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, tıbbi kötü uygulamaya dair zorunlu mali sorumluluk sigortasından kaynaklanan tazminat talebine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi, sigortalı hekimin hastayı aydınlatma görevini yerine getirdiğini ispatlayamadığı gerekçesiyle davayı kabul etmiş, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf istemi esastan red edilmiştir.

Sayın çoğunlukla aramızdaki ihtilaf, sigortalı hekimin tıbbi uygulamasıyla Down sendromlu doğan çocuk vakıası arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı hususunda kaynaklanmaktadır.

Gerek benzer uyuşmazlıklarla ilgili Dairemize gelen işler, gerekse dosyadaki bilirkişi raporları ve özel mütalaalar üzerinden edinilen bilgiler nazara alındığında; bu tür doğumların genetik (kromozom fazlalığından) kaynaklanan bir tür anomali olup tedavisinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Kahir ekseriyeti ileri yaş gebeliklerden kaynaklanan bu vakıaların en erken gebeliğin 11. haftasında; ileri aşamalı üçlü-dörtlü testlerle tespit edilebildiği ve rahim tahliyesi ( kürtaj ) dışında bir seçenek bırakmadığı tıbbi bir gerçeklik olarak karşımızda durmaktadır.

Tıbbi prosedürler, böylesine bir rahatsızlığın teşhisi halinde rahim tahliyesine cevaz vermekle birlikte hamileliğin geldiği aşamaya nazaran bunun etik olup olmadığı hususundaki tartışmaların halen güncelliğini koruduğu gözlemlenmektedir.

Bu durumda gebelik sürecine nezaret eden hekimin erken teşhis halinde durumdan haberdar edeceği annenin önünde çocuğu aldırmak dışında bir seçeneğinin bulunmadığı tartışmasızdır.

Somut vakıada çocuk sağ olarak dünyaya gelmiştir. Davacı ebeveynler, kendileri adına asaleten, çocuğa ise velayeten iş bu tazminat davasını açmışlardır.

Down sendromlu hamileliğin anne sağlığını tehdit ettiğine dair tıbbi bir veri bulunmamaktadır. Ancak doğum sonrası gerek anne, gerekse çocuk ve aile efradı yönünden sıkıntılı bir sürecin başlayacağı muhakkaktır. Ne var ki, sigorta poliçesi yalnızca hekimin kötü tıbbi uygulamaları sonucunda oluşan zararları teminat altına almaktadır, doğum sonrası kamplikasyonları değil.

Somut vakıada açıkça dile getirilmemekle birlikte zımnen, “zamanında haberdar edilseydik anne karnındayken hayatına son verecektik” tezinden başka dayanak bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Özetle, Down sendromun tıbbi uygulama hatasından değil, genetik anomaliden kaynaklandığı, erken teşhis halinde bile tedavisinin mümkün bulunmadığı, hekimin aydınlatma görevini zamanında yapması halinde bile çocuğun anne karnında iken tahliyesi (öldürülmesi) dışında bir seçenek bırakmaması nedeniyle hekimin eylemi (ihmali) ile poliçenin teminat altına aldığı zarar arasında illiyet bağı bulunmadığından, mevcut delillere nazaran davanın hem küçük hem de ebeveynler açısından bu nedenle reddi gerektiği düşüncesiyle, aksi yönde tezahür eden sayın çoğunluk kararına ebeveynler açısından gerekçe bakımından iştirak etmiyorum.