Terditli davada hak düşürücü süre geçen itirazın iptali reddedilip alacak davası incelenir

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2022/1088

KARAR NO 2022/1292

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 30/01/2020

NUMARASI 2019/560 Esas - 2020/70 Karar

DAVA

İtirazın İptali

İSTİNAF KARAR TARİHİ 28/09/2022

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün ... dışındaki davalılar vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; gerçek kişi davalılar ile , bu dosyadan tefrik kararı verilen ... AŞ , ... AŞ, ...AŞ ve ... AŞ hakkında açtığı davada, müvekkili banka ile ...AŞ arasında imzalanan 22/03/2012 tarihli 17.500.000- TL bedelli , 06/7/2012 tarihli 17.500.000- TL bedelli 2 adet genel kredi sözleşmesini davalıların müteselsil kefil olarak imzaladığını, bu sözleşmelere istinaden adı geçen şirkete nakdi ve gayri nakdi krediler kullandırıldığını, gayri nakdi kredi kapsamında asıl borçlu şirket lehine muhtelif tarihlerde 7 adet olmak üzere toplam 16.500.000- TL tutarında meri ve kesin teminat mektubu verildiğini, borcun ödenmemesi üzerine müvekkili tarafından Beyoğlu ... Noterliğinin 04/02/2013 tarihli kat ihtarnamesi ile hesabın kat edildiğini, kat ihtarında nakdi kredilerin ödenmesinin, gayri nakdi kredilerin deposunun talep edildiğini, davalıların borçlarını ödemeyerek temerrüte düştüğünü, borçlular hakkında İst.

... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, borçluların icra takibine itiraz ettiğini, itiraz dilekçesinin kendilerine tebliğ edilmediğini, taraflarınca İst.

21. İcra Hukuk Mahkemesinin 2013/258 esas sayılı dosyasında ikame edilen itirazın kaldırılması davasında mahkemenin 8/4/2014 tarihli kararı ile davanın reddine karar verildiğini, borçluların icra takibine yaptığı itirazların iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini bu talebin kabul edilmemesi halinde ise, 17.530.791,94 TL'nin kat ihtar tarihi olan 04/02/2013 tarihinden itibaren temerrüt faizi ( yıllık % 40 ) ile birlikte davalılardan tahsiliyle müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

İstinaf eden davalılar vekili; davacı bankanın müvekkillerine karşı İst. ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlattığını, müvekkillerince borca itiraz ederek takibin durdurulduğunu, bunun üzerine davacı tarafından İst.

21. İcra Hukuk Mahkemesinin 2013/258 esas sayılı dosyası ile 5/4/2013 tarihinde, itirazın kesin kaldırılması davasının açıldığını, yapılan yargılama sonunda 8/4/2014 tarihinde davanın redle sonuçlandığını, davacının bu defa itirazın iptali davası açmış ise de, bir yıllık hak düşürücü süre içinde bu davanın açılmaması nedeniyle davanın reddi gerektiğini, davacı tarafın itirazın kaldırılması davasını açtığı 4/4/2013 tarihinde itiraza muttali olduğunu, bu tarihten itibaren bir yıllık sürenin bitiminin 5/4/2014 olduğunu, davanın ise bu sürenin dolmasından sonra 11/4/2014 tarihinde açıldığını belirterek HMK 142. maddesi gereğince hak düşürücü sürenin dolmasından dolayı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince davanın itirazın iptali davası olmadığı taktirde alacak davası olarak terditli açıldığını,bunun hukuka aykırılık teşkil etmediğini, ve davaya alacak davası olarak devam edildiğini, asıl borçlu ... şirketi ile davaya kefil olan şirketlerin iflas ettiklerini dosyanın sürüncemede kalmaması için müflis davalılara ilişkin davanın tefrikine karar verildiğini, ... vekilinin 26.3.2015 tarihli dilekçesi ile davayı kabul ettiğini, davalı ... A.Ş.'nin asıl borçlusu olduğu 22.3.2012 ve 6.7.2012 tarihli kredi sözleşmeleri gereğince kullanılan krediye kefil olduklarını, kefalet akdinin TBK 583. maddesine uygun düzenlendiği, kefalet limiti ile borçtan sorumlu olduklarını, tüm teminat mektuplarının tazmin edilmesi nedeniyle dava tarihi itibariyle borç miktarının tespiti gerektiğini ve bu tarihten itibaren temerrüt faizi uygulanması gerektiğini, kat ihtarının 4.2.2013 tarihli olduğunu ve davadan önce 14.3.2013 tarihinde davalı tarafından 21.536-TL ,davadan sonra ise 95.572-TL ödeme yapıldığını bu ödemelerin tespit edilen borçtan düşülerek hesaplama yapıldığını, belirterek ...

yönünden kabul beyanı nazara alınarak davanın kabulüne, diğer davalılar yönünden 17.412.505,89-TL alacak için davanın kısmen kabulü ile 16.500.000-TL ye dava, kalan borca ise 11.2.2013 temerrüt tarihinden itibaren %40 temerrüt faizi işletilmesine ,dava tarihinden sonra ödenen 95.572-TL bakımından konusu kalmayan dava nedeniyle bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili, öncelikle, itirazın iptali davasının 1 yıllık hak düşürücü sürede açılmamasına rağmen davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddi yerine davaya alacak davası olarak devam edilerek tahsile ilişkin hüküm verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca şirketler için alınan tefrik kararının hatalı olduğunu, davada geçerli bir icra takibi bulunmadığını zira ihtarnamenin 4.2.2013 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen 30 günlük ihtara cevap süresi beklenmeksizin takibin 14.2.2013 tarihinde yapıldığını takibin geçersiz olduğunu, kredi sözleşmesinin vade tarihinin 01.08.2012 olmadığını, vade tarihi yenilenerek 01.08.2013 tarihi olduğu, ihtarın ise 4.2.2013 tarihinde gönderildiğinden ihtarın geçersiz olduğunu, takip tarihinde teminat mektubu bedellerinin nakde dönüşmemesine rağmen muayyen olmayan alacak için depo talebinde bulunulduğunu depo talebine ilişkin 16.500.000-TL bedel yönünden davanın en baştan reddi gerektiğini, takibin 22.3.2012 tarihli ve 06.07.2012 tarihli kredi sözleşmelerine istinaden başlatıldığını 6098 sayılı kanunun 583,584, maddelerine göre, kefalet tarihi,kefilin sorumlu olacağı miktar,müteselsil kefil ifadesinin el yazısı ile yer alması,eşlerin rızasının alınması gerektiği halde 06.07.2012 tarihli sözleşmede eşlerin muvafakati olduğunu ancak sadece imzaları bulunduğunu el yazıları bulunmadığını, 22.3.2012 tarihli sözleşmede ise kefalet tarihi, müteselsil kefil ibaresinin, eş rızasının bulunmadığını kefaletlerin geçersiz olduğunu, borcun vadesi yenilenmekle birlikte 01.08.2013 olduğu halde temerrüt faizinin 11.2.2013 tarihi itibariyle hesaplandığını,kredi sözleşmelerinin bir taraf aleyhine hükümler içermesi ve bu hükümlerle ilgili bilgilendirme yapılmaması nedeniyle TBK'da düzenlenen genel işlem koşullarına aykırı olduğunu, hesap kat ihtar tarihi itibariyle temerrüt faizi yürütülmesinin hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda akdi faiz oranının yüksek belirlendiğini, emsal oran üzerinden faiz hesaplanması gerektiğini, ayrıca, 01.08.2012 tarihi ile 4.2.2013 tarihi arasında 187 gün temerrüt faizi hesaplanmasının yanlış olduğunu, 31.12.2012 ila 4.2.2013 tarihi arasında 35 günlük süre için faiz hesaplanması gerektiğini, bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirilmediğini belirterek, kararının kaldırılarak davanın reddini talep etmiştir.

GEREKÇE VE SÜREÇ

Davalı ... dışındaki davalıların istinafı üzerine Dairemizin 2017 /704 esas ,2018/199 karar sayılı 8.3.2018 tarihli ilamı ile yapılan istinaf incelemesi neticesinde "davalı gerçek kişilerin dava dışı ...A.Ş. ile davacı arasında imzalanan ve davalıların müteselsil kefil olarak imzaladıkları 06.07.2012 tarihli ve 22.03.2012 tarihli genel kredi sözleşmeleri uyarınca kredi borcunun ihtara rağmen ödenmemesi üzerine başlatılan takibe itirazın iptali bu istek kabul görmediği takdirde terditli olarak açılan alacak istemine ilişkindir.İİK 67/1.madde uyarınca takip talebine itiraz edilen alacaklı itirazın tebliğinden itibaren bir sene içinde genel hükümlere göre alacağın varlığını ispat etmek suretiyle itirazın iptalini talep edebilir.

4. fıkrada ise itirazın iptali süresini geçiren alacaklının alacağını umumi hükümlere göre dava açma saklıdır." şeklinde düzenlenmiş olup davacı itirazın iptali veya alacak davası açabileceğinden terditli olarak dava açılabileceği , davalı şirketlerin iflas etmesi nedeniyle bu şirketler yönünden tefrik kararı verilmesinin HMK'da düzenlenen usul ekonomisi ve çabukluk ilkesinin bir sonucu olduğu, bu yöne ilişkin istinaf sebebinin yerinde olmadığı, itirazın iptali davasında hakdüşürücü süre nedeniyle davanın reddi ihtimali nedeniyle alacak davası olarak görülüp sonuçlandırılması talep edilmiş olup ;itirazın iptali davası için hak düşürücü süre geçtiğinden davacının ikincil talebi olan alacak davası olarak görülmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Teminat mektubu bedellerin nakde dönüşmeden evvel hesap kat edilerek depo talebiyle icra takibi başlatılmış ise de ; icra takibinden sonra ancak davadan evvel teminat mektupları tazmin edildiğinden tazmin edilen mektuplar nedeniyle gayrinakit alacağın nakde dönüştüğü anlaşılmakla alacağın tahsiline karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.Taraflar arasında akdedilen 22.3.2012 tarihli sözleşmenin henüz 6098 sayılı TBK yürürlüğe girmeden imzalandığı dava konusu kredilerin kullanım tarihleri itibariyle henüz yürürlüğe girmemiş olan 6098 sayılı Kanun'un genel işlem şartlarına ilişkin hükümlerinin işbu sözleşme bakımından uygulama kabiliyeti bulunmadığı ; 6098 sayılı kanun döneminde akdedilen sözleşmeye kefalet,genel işlem şartları ve eş rızası yönünden TBK hükümlerinin uygulanması gerektiği, eski yasa döneminde akdedilen genel kredi sözleşmesinde kefalet limitinin gösterildiği, kaldı ki yerleşmiş Yargıtay uygulamasına göre, “genel kredi sözleşmesinde sözleşmede kefalet limiti gösterilmemiş olsa bile, kredi limitinin açık şekilde gösterilmiş olduğu, bu kredi limitinin aynı zamanda kefalet limitini de içerdiği” göz önüne alındığında davalıların itirazlarının yerinde olmadığı, Kefil, kefil olduğu miktar ile bu miktara ilaveten kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumlu olduğu,843 nolu 06.07.2012 tarihinde imzalanan sözleşmenin yeni yasa döneminde akdedildiği, bu sözleşmede kefalet miktarının açıkça gösterildiği, Sözleşmelerde eş rızası alınmadığı istinaf sebebi olarak ileri sürülmüş ise de ;

sözleşmelerin imza tarihinden sonra 6455 sayılı kanun ile 28.3.2013 tarihinde değişen TBK 584/3 madde uyarınca davalıların eş rızası koşulunun aranmasına gerek olmadığı ,davalı ..., ... ve ...'nın bizzat davalı şirket ...başkan ve üyeleri olduğu, diğer davalıların ise şirketin ortakları olduğu, bu kişilerin kefaletlerinde eş rızasının gerekmediği 6.7.2012 tarihli sözleşmede genel işlem şartlarına aykırı bir hükme yer verilmediği , Davacı banka tarafından davalıların kefaletiyle ,davadışı şirkete nakdi ve gayrinakdi krediler kullandırıldığı ,nakit kredi borçları ödenmeyince hesabın kat edilerek nakit kredilerin ödenmesi ,teminat mektuplarının iadesi olmadığı takdirde bedellerinin deposunun talep edildiği ,kat ihtarının kefil davalılara tebliğ edilemediği ancak, temerrüde düşmeseler de akdi faizin işlemeye devam edeceği ,davacı tarafından itirazın kaldırılması davasını açtığı tarih itibariyle itirazın iptali davası için hakdüşürücü süre işlemeye başlayacağından itirazın iptali dava tarihi itibariyle 1 yıllık hakdüşürücü sürenin dolduğu ,bu sebeble davacının terditli ikinci talebi olan alacak davası olarak görüldüğü, kat tarihi itibariyle 1 milyon -TL si asıl alacak olmak üzere toplam 1.020.081,09-TL nakit alacak ile 16.500.000-TL bedelli teminat mektubunun meri bulunduğu ,teminat mektuplarının tamamının dava tarihinden evvel tazmin olmakla ,16.500.000-TL mektup bedeline tazmin tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirse de ,dava tarihinden itibaren temerrüt faizi işletilmesine karar verildiği ancak bu hususta aleyhe istinaf bulunmadığı , sözleşmede temerrüt halinde 50 puan ilave ile temerrüt faizi ödeneceğinin açıkça kararlaştırıldığı ,davacının ise daha sözleşmede belirlenen orandan daha az %40 oranda temerrüt faizi talep edildiği ,talebiyle bağlı sayılacağı ,bu oran emsallere göre fahiş sayılacak bir oran olmadığı, hükmün dosya kapsamı delillere uygun olup ,delillerin takdirinde isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılarak istinaf sebebleri yerinde görülmediğinden başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Hükmün ; istinaf eden davalılar tarafından temyizi üzerine Yargıtay 11 HD nin " 2018/2921 esas ,2019/4998 karar sayılı ilamı ile " dava terditli olarak açılmış, öncelikle itirazın iptali, bu talebin kabul görmemesi halinde kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacağın tahsili talep edilmiştir. 6100 sayılı HMK’nın 111/2 maddesi, “Mahkeme, davacının asli talebini esastan reddetmedikçe, fer’i talebi inceleyemez ve hükme bağlayamaz.” hükmünü haizdir. Bu durumda mahkemece, hak düşürücü süre içerisinde açılmadığı tespit edilen itirazın iptali davası hakkında ayrı bir hüküm tesis edilip, davanın reddine karar verilmesi, akabinde de alacak davasının incelenmesi gerekirken itirazın iptali davası hakkında hüküm tesis edilmeden fer’i nitelikteki alacak davasının esası hakkında hüküm tesisi doğru görülmemiş, hükmün temyiz eden davalılar yararına bozulması gerekmiştir.

Öte yandan 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-1 maddesiyle bölge adliye mahkemesince incelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine karar verileceği hüküm altına alınmış, aynı yasa’nın 353/1-b-2 maddesiyle ise bölge adliye mahkemesince, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında karar verileceği düzenlenmiştir. Bu durumda ilk derece mahkemesi kararını eksik ya da hatalı bulan veyahut davanın esası hakkında farklı gerekçelerle bir karar verilmesi gerektiğine hükmeden bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesi kararını kaldırıp, esas hakkında yeniden hüküm kurması gerekmektedir.

Aksi hal 6100 sayılı HMK ile benimsenen istinaf sistemine aykırılık oluşturacağı gibi, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi gerekçeleri arasında çelişki oluşmasına da sebebiyet verebilecektir. Yapılan açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık incelendiğinde, ilk derece mahkemesince, 6098 sayılı TBK döneminde akdedilen 06.07.2012 tarihli genel kredi sözleşmesi bakımından kefil olan davalıların eş rızasının alındığı bu nedenle kefaletin Kanun’un aradığı şekil şartlarını ihtiva ettiği tespitine yer verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunu inceleyen Bölge Adliye Mahkemesince, kefalet hususunda eş rızaların alınmadığı istinaf sebebi olarak ileri sürülmüş ise de sözleşmelerin imza tarihinden sonra 6455 sayılı Kanun ile 28.3.2013 tarihinde değişen TBK’nın 584/3 maddesi uyarınca davalıların eş rızası koşulunun aranmasına gerek olmadığı, davalı ..., ...

ve ...'nın bizzat davalı şirket YK başkan ve üyeleri olduğu, diğer davalıların ise şirketin ortakları olduğu, bu kişilerin kefaletlerinde eş rızasının gerekmediği gerekçesiyle başvurunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, ilk derece mahkemesince karar yerinde, davalı yanın genel kredi sözleşmesinin kefalete ilişkin hükümlerinin genel işlem koşulu olduğu yönündeki savunmalarına ilişkin değerlendirme yapılmamışken, Bölge Adliye Mahkemesi gerekçesinde bu hususun da tartışıldığı ve 06.07.2012 tarihli sözleşmede genel işlem şartlarına aykırı bir hükme yer verilmediği sonucuna varıldığı gözlemlenmektedir. Ancak yukarıda da açıklandığı üzere, bölge adliye mahkemesinin kabul şekline göre, bu durumda ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıp, esas hakkında yeniden hüküm tesis edilmesi gerekmektedir.

Belirtilen nedenlerle, Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece mahkemesinden farklı gerekçeye yer verilmesine karşın kararın gerekçesi ile hüküm arasında farklılık oluşturacak şekilde başvurunun esastan reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, Bölge Adliye Mahkemesi kararının re’sen bozulması gerekmiştir.

3- Bölge Adliye Mahkemesinin kabul şekline göre de bölge adliye mahkemesince, 6098 sayılı TBK’nın yürürlükte olduğu 06.07.2012 tarihinde imzalanan genel kredi sözleşmesini kefil olarak imzalayan davalılarca verilen kefaletler bakımından eş rızasının alınmadığı istinaf sebebi olarak ileri sürülmüş ise de davalıların asıl borçlu şirketin ortak ve yöneticileri olduğu, 6098 sayılı TBK’nın 28.03.2013 tarihinde değiştirilen 584/3. maddesi gereğince şirket ortak ve yöneticilerin şirket lehine verdikleri kefaletlerde eş rızası alınması şartının kaldırıldığı gerekçesiyle başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Ancak Bölge Adliye Mahkemesince hükme dayanak yapılan değişiklik 6455 sayılı Kanun’un 77.

maddesiyle 28.03.2013 tarihinde yapılmış ve anılan Kanun’un 90. maddesiyle bu kanunla yapılan değişikliklerin Resmi Gazete’de yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtmiştir. Anılan değişikliğin geçmişe şamil olacağı şeklinde bir hüküm de bulunmamaktadır. Bu durumda 28.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren TBK’nın 584/3. maddesinin 06.07.2012 tarihinde akdedilen sözleşmeye uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Bu itibarla Bölge Adliye Mahkemesince, 28.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK’nın 584/3. maddesinin somut olaya uygulanma imkanı bulunmadığı gözetilerek hüküm tesisi gerekirken yazılı gerekçelerle başvurunun esastan reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozularak kaldırılmasına,(2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalılar ..., ..., ...

ve ... vekilinin temyiz isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak kaldırılmasına HKMK nun 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 01/07/2019 tarihinde karar verilmiştir. Yargıtay 11.HD nin yukarıda yazılı bozma kararı ile dosyanın ilk derece mahkemesine gönderildiği ,bozma ilamına uyan ilk derece mahkemesi 2019/560 esas 2019/4998 karar sayılı ilamı ile "Dava konusu olan ve 28/03/2013 tarihinde yürürlüğe giren TBK'nın 584/3.maddesinin yürürlük tarihinden önce imzalanan 06/07/2012 tarihli genel kredi sözleşmesi davacı Şeker Bank ile asıl borçlu ..A.Ş arasında imzalanmış olup kredi limitinin 17.500.000-TL olduğu, bu genel kredi sözleşmesine davalıların kefil olarak imza attıkları , genel kredi sözleşmesinin ekinde 05/07/2012 tarihinde ..., 05/07/2012 tarihinde ..., 04/07/2012 tarihinde ..., 05/07/2012 tarihinde ..., 05/07/2012 tarihinde ...

tarafından ..A.Ş tarafından kullanılacak 17.500.000-TL'lik kredi nedeniyle eşlerinin kefil olmasına rıza gösterdiklerine dair evrakların dosya içerisinde mevcut olduğu, bu kişilerin aile nüfus kayıt tabloları da çıkartılarak dosya içerisine bırakıldığı,TBKnun 584.maddesine göre kefilin eş rızasının sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şart olup eş rızalarına ait belge tarihleri incelendiğinde bu madde şartının yerine getirildiği ,yapılan yargılama sonunda itirazın iptali davasının hak düşürücü süre nedeniyle reddine, bu red kararına HMK 114/son gereğince dava şartı niteliğinden olduğundan davalılar lehine vekalet ücretinin maktu olarak takdirine, alacak davasının ise ...

yönünden kabulü, diğer davalılar yönünden ise kısmen kabulüne, kararın ... tarafından istinaf ve temyiz edilmemesi, diğer davalılar tarafından istinaf ve temyize götürülmesi nedeniyle vekalet ücreti hususunda aleyhe bozma yasağına dikkat edilerek ;17.435.219,94 -TL nin ...'dan , diğer davalılar açısından ise 17.412.505,89- TL lik limitle sorumlu olmak üzere ( ... 'dan 04/02/2013 tarihinden itibaren işleyecek %15 temerüt faizi, diğer davalılardan ise 912.505,89- TL sine 11/02/2013 kalan 16.500.000- TL sine ise dava tarihi olan 11/04/2014 tarihinden itibaren işleyecek yıllık %40 temerrüt faizi ile birlikte,davalılardan müteselsilen tahsil edilerek davacıya ödenmesine "karar verilmiştir. İlk derece mahkemesinin yukarıda yazılı hükmünün temyizi üzerine Yargıtay 11 HD 2020/2145 esas ,2022/1251 karar sayılı ilamı ile "(2) Dairemizin 01.07.2019 tarih, 2018/2921 esas ve 2019/4998 karar sayılı bozma ilamının (2) nolu bendinde;

“… 2-Öte yandan 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece mahkemesinden farklı gerekçeye yer verilmesine karşın kararın gerekçesi ile hüküm arasında farklılık oluşturacak şekilde başvurunun esastan reddine karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının re’sen bozulmasına karar verilmiş, (3) nolu bendinde ise; “… kabul şekline göre de Bölge Adliye Mahkemesince, 06.07.2012 tarihinde imzalanan genel kredi sözleşmesini kefil olarak imzalayan davalılarca verilen kefaletler bakımından 6098 sayılı TBK’nın 28.03.2013 tarihinde değiştirilen 584/3. maddesi gereğince şirket ortak ve yöneticilerin şirket lehine verdikleri kefaletlerde eş rızası alınması şartının kaldırıldığı gerekçesiyle başvurunun esastan reddine karar verilmiş ise de, Bölge Adliye Mahkemesince hükme dayanak yapılan değişikliğin geçmişe şamil olacağı şeklinde bir hüküm bulunmadığı, bu itibarla Bölge Adliye Mahkemesince, 28.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK’nın 584/3.

maddesinin somut olaya uygulanma imkanı bulunmadığı gözetilerek hüküm tesisi gerekirken yazılı gerekçelerle başvurunun esastan reddine karar verilmesinin doğru görülmediği gerekçesiyle bozulmuştur. Bozma ilamı incelendiğinde Dairemizce, böyle bir bozma gerekçesi karşısında dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesi, davaya HMK’nın 373/2 maddesi hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi’nde devam edilmesi gerekirken maddi hataya dayalı olarak İlk Derece Mahkemesi’ne gönderilmesi yanlış ve İlk Derece Mahkemesi kararı da yok hükmünde olduğundan eldeki temyize konu İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve Dairemizin 01.07.2019 tarih, 2018/2921 esas ve 2019/4998 karar sayılı bozma ilamı uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İstanbul BAM 12.

Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine karar vermek gerekmiştir. Denilerek "(2) nolu bentte açıklanan nedenlerle İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 30.01.2020 tarih, 2019/560 esas ve 2020/70 karar sayılı eldeki temyize konu kararının kaldırılmasına, 01.07.2019 tarih, 2018/2921 esas ve 2019/4998 karar sayılı bozma ilamı uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine "karar verilmiştir. Dairemizce usul ve yasaya uygun görülen Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.Bozma sebeblerinin ilki ilk derece mahkeme gerekçesinde yer verilmeyen "6098 sayılı TBK’nın yürürlükte olduğu 06.07.2012 tarihinde imzalanan genel kredi sözleşmesini kefil olarak imzalayan davalılarca verilen kefaletler bakımından eş rızasının alınmadığı istinaf sebebi olarak ileri sürülmüş ise de davalıların asıl borçlu şirketin ortak ve yöneticileri olduğu, 6098 sayılı TBK’nın 28.03.2013 tarihinde değiştirilen 584/3.

maddesi gereğince şirket ortak ve yöneticilerin şirket lehine verdikleri kefaletlerde eş rızası alınması şartının kaldırıldığı"kısmıdır.Dairemizin bu gerekçesi doğru değildir.Ancak ,ilk derece mahkemesi yargılaması sırasında eş rızalarının dava dosyasına sunulduğu açıkça bellidir.Gerekçede hatalı bulunan bu kısım gerekçeden çıkartılarak davalıların eş rızası alındığına ilişkin muvafakat belgeleri ayrı ayrı sunulduğundan bu hususa yönelik istinaf nedeni yerinde bulunmamıştır. 22/03/2012 tarihli 17.500.000- TL bedelli , 06/7/2012 tarihli 17.500.000- TL bedelli 2 adet genel kredi sözleşmesinde kefaletlerin tüm unsurlarının gerek 6098 gerekse 818 sayılı kanun zamanında verilen kefaletlerin geçerli olduğu sonucuna varılmış,kefaletlerin diğer unsurları bakımından eş muvafakatı dışında bozma sebebi de bulunmamaktadır.İlk derece mahkemesinin gerekçesinde yer verilmeyen Yargıtay bozma sebebleri müteselsil kefillerin eş muvafakatlarına gerek olmadığına ilişkin hükmün geriye yürümeyeceği ,eş muvafakatları ilk derece mahkemesi yargılama aşamasında dosyaya sunulduğu ,kefalete ilişkin eş muvafakatı alınmasına ilişkin değişiklik hükmünün geriye yürür şekilde uygulanması mümkün olmadığından bu kez yazılan gerekçede 6455 sayılı kanunun 77.maddesi ile TBK nun 584.maddesine eklenen 3.maddeye hiç yer verilmemiştir.

Dava da;Terditli 1. Talebin itirazın iptali davasından daha evvel itirazın kaldırılması istemli İcra Hukuk mahkemesinde dava açıldığı belirlenmekle itirazın iptali davasının hak düşürücü süre içinde açılmadığı ilk derece yargılamasında ve Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sırasında dikkate alınmıştır.Birincil talebin yerinde olmadığı anlaşıldığından eldeki davanın davacının ikincil talep nazara alınarak alacak davası olarak bakılması gerektiğinde tereddüt yoktur.Davalılar vekilinin alacak davasının bu sebeble reddi gerektiğine ilişkin istinaf nedeni yerinde değildir.Ayrıca iflas eden davalılar hakkındaki davanın tefrik edilmesi de yerleşik yargı uygulaması gereği müteselsil sorumlu davalılar hakkındaki davanın sürüncemede kalmaması için verildiği hukuka aykırılık bulunmadığı ,davalılar vekilinin ileri sürdüğü istinaf nedeni yerinde bulunmamıştır.

Bir diğer bozma sebebi ise ,ilk derece mahkemesince gerekçede genel işlem koşullarına ilişkin bir inceleme bulunmadığı ,bu sebeble hükmün gerekçesi değiştirildiği halde başvurunun esastan reddine karar verilmesi gösterilmiştir. Davalılar vekili sözleşmelerin genel işlem koşullarına aykırı bulunduğunu cevap dilekçesinde ileri sürmüştür. İstinaf sebebi olarak da ileri sürülmüştür.Sözleşmelerden ilki 818 sayılı BK zamanında imzalanmış olup ,TBK ile yürürlüğünden evvel imzalanan sözleşmeye ilişkin genel işlem şartları denetimi yapılamayacaktır.

6. 7.2012 tarihli genel kredi sözleşmesi ise TBK nun yürürlük zamanında imzalanmış olup davalılar hangi genel işlem koşulunun menfaatine aykırı olduğunu belirtmemiş ,sözleşmenin bütününe yönelik soyut nitelikteki iddialarına ise itibar edilmemiştir. Davalılar vekilinin diğer bir ididası ve istinaf nedeni depo talebiyle icra takibi başlatıldığı tarihde teminat mektubunun tazmin edilmemiş olduğu kat ihtarı tarihinden itibaren 30 gün süre beklenmeden icra takibi başlatıldığı alacağın muaccel olmadığına yöneliktir.Kredi hesabının katı ile banka alacağı muaccel olmuş olup, teminat mektubu bakımından depo talebiyle başlatılan icra takibine karşı yasal sürede itirazın iptali davası açılmadığı, eldeki davanın alacak davası olarak görüldüğü dikkate alınarak ,dava tarihinden evvel de teminat mektubunun tazmini gerçekleştiğinden icra takip tarihinde tazminin gerçekleşmemesinin sonuca etkisi olmadığı ,gayri nakit alacağın nakde dönüştüğü gözetilerek yerinde bulunmamıştır.

Yargıtay bozma ilamına uyularak , bir kısım davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılmasına,hükmün kesinleşen kısımları dikkate alınarak yeniden hüküm verilmesine ,terditli açılan davalarda red edilen 1.talep nedeniyle terditli taleplerden ikincisinin kabulü halinde 1 talep nedeniyle taraflar yararına yargı gideri hükmolunmayacağı da dikkate alınarak yeniden hüküm verilerek,süresinde açılmayan itirazın iptali davasının reddine , davalılar hakkındaki alacak davasının kısmen kabulüne,hükmün kesinleşen kısımları dikkate alınarak nakit ve nakde dönüşen davacı alacağının müteselsilen davalılardan tahsiline ,fazla istemin reddine karar verilmiştir. Yargıtay bozma ilamına uyularak yeniden hüküm verildiğinden Yargıtay HGK nun 2021/96 esas 2021/205 karar sayılı ,4.3.2021 tarihli ilamı gereği taraflar yararına istinaf duruşma vekalet ücreti takdir edilmemiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalılar ..., ..., ..., ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne İstanbul 18 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/120 esas 2017/460 karar sayılı16.5.2017 tarihli kararının HMK 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA ,hükmün kesinleşen kısımları dikkate alınarak yeniden hüküm verilmesine;"1-İtirazın iptali davasının hak düşürücü süre nedeni ile reddine, 2-Davacının alacak davasının ... yönünden kabulü, diğer davalılar yönünden kısmen kabulü ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 17.435.219,94-TL'nin ...'dan, diğer davalılar açısından ise 17.412.505,89-TL'lik limitle sorumlu olmak üzere (... 'dan 04/02/2013 tarihinden itibaren işleyecek %15 temerüt faizi, diğer davalılardan ise 912.505,89-TL sine 11/02/2013 kalan 16.500.000-TL sine ise dava tarihi olan 11/04/2014 tarihinden itibaren işleyecek yıllık %40 temerrüt faizi ile birlikte,) davalılardan müteselsilen tahsil edilerek davacıya verilmesine, Dava tarihinden önce ödenen 21.536- TL yönünden davacının dava açmakta hukuki yararı kalmadığından bu kısma yönelik davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine, Dava tarihinden sonra ödenen 95.572-TL yönünden ise , dava konusuz kaldığından bu miktar yönünden karar verilmesine yer olmadığına, davacının fazla talebinin reddine, İlk Derece Yargılamasına İlişkin Olarak: Alınması gereken 1.190.999,87-TL karar ve ilam harcından peşin alınan (Davada : 294.228,20-TL + tamamlama :

5. 153,90- TL + tamamlama 5.160-TL =) 304.542,10-TL nin mahsubu ile bakiye 886.457- TL harcın ( davalılar ... , ..., ...,... açısından 886.000- TL harç ile sorumlu olmak üzere) davalılardan müteselsilen alınarak hazineye ödenmesine, Davacı vekili için takdir olunan 125.200-TL nispi vekalet ücretinin ( davalılardan ... , ..., ..., ... açısından 125.000-TL vekalet ücretiyle sorumlu olmak kaydıyla) davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, Davalılar ... , ..., ..., ... vekille temsil edildiğinden 2.725,68- TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak bu davalılara verilmesine, Davacı tarafça yatırılan toplam peşin harç tutarı 304.542,10-TL nin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafça yapılan 4.069-TL yargılama giderinin davalılardan (davalılar ...

, ..., ..., ... açısından 4.000- TL ile sorumlu olmak üzere)müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, Bir kısım davalılar tarafından 127-TL yargı giderinin red oranı dikkate alınarak 20-TL sinin davacıdan alınarak davalılar ..., ..., ..., ...'a ödenmesine ,kalanın üzerlerinde bırakılmasına, Davalılar adli yardımdan yararlandığından peşin istinaf karar harcı alınmadığı ,istinaf başvuruları da kabul edildiğinden istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, Davacı tarafından yapılan 350-TL istinaf yargı giderinden davanın kabulü oranında hesaplanan 348-TL nin davalılar ..., ..., ..., ...'dan tahsiliyle davacıya ödenmesine ,kalan giderin üzerinde bırakılmasına, Davalılar tarafından yapılan 504,60-TL istinaf yargı giderinin davanın reddi oranı gözetilerek üzerlerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 362/1.

maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yolu açık olmak üzere HMK 356 .madde gereği duruşmalı yapılan inceleme sonunda Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 28/09/2022