Karşılaştırmalı reklamda övgü ve abartının haksız rekabet sayılmaması

11. Hukuk Dairesi         2021/8214 E.  ,  2023/2186 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi

SAYISI 2018/2459 Esas, 2021/1256 Karar

HÜKÜM

Kısmen kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI 2016/177 E., 2018/135 K.

Taraflar arasındaki haksız rekabetin tespiti, tecavüzün men'i, maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı tarafın görsel ve basılı mecralarda yayınlanan 'Türk Telekomla Fiberle /Tek Telekom'' temalı reklamı ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6102 sayılı Kanun) 56 ncı maddesi ile 6502 sayılı Kanun kapsamında haksız rekabet yarattığını, reklam filminin aldatıcı ve yanıltıcı nitelik taşıdığını, tüm cihazlarda fiber hızından yararlanacağının vurgulandığını, oysa verilen hizmetlerin kalitesinde değişiklik bulunmadığını, aynı şekilde davalının abonesi olmayanların bu hizmetten yararlanamayacağı algısı oluşturulduğunu, ayrıca reklamda fiber hizmeti verenin sadece davalı olduğu vurgulanarak tüketicilerin yanıltıldığını, ayrıca gerçekte olmamasına rağmen tüm ülkede fiber internet hizmeti sunulduğunun belirtildiğini, bu şekilde gerçekleşen haksız rekabet eylemiyle müvekkilinin zarara uğradığını belirterek haksız rekabetin tespiti ile önlenmesine, haksız rekabet nedeniyle uğranılan zarar nedeniyle 50.000,00 TL maddi tazminat ile manevi zararlardan dolayı da 150.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile kararın ilanına karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; yapılan reklam ile Türk Telekom grup şirketleri arasındaki organizasyonel birleşme ve nihayetinde gerçekleşen marka entegrasyonunun tüketicilerin anlayabileceği şekilde yaratıcı ve eğlenceli bir üslupla anlatıldığını, bu entegrasyon ile Türk Telekom grup şirketlerinin mobil, sabit ses, geniş bant ve tv alanlarında faaliyet gösteren Avea, Türk Telekom, TT Net markalarının ''Türk Telekom'' tek markası altında birleştirilerek entegre edildiğini, reklamın bu amaçla yapıldığını, fiberle ifadesi ile üstünlük algısı yaratılmadığını, zira fiberleme kelimesinin türetilmiş kavram olduğunu, bununla Türk Telekom şirketlerinin ayrı ayrı sunduğu hizmetlere tamamen ilgili mevzuat ve düzenleyici kurum kararları kapsamında bir arada ve daha uygun şartlarla, daha kolay ulaşılabilir olmasının ifade edildiğini, reklamın anlam kargaşası ve yanıltıcı özellik taşımadığını, Türkiye'nin 81 ilinde en yaygın fiber ağa sahip grup olduklarını, baz istasyonlarına fiber altyapıyı bağlayarak mobil şebekenin altyapısının güçlendirildiğini, bu hususun ayrıca reklamda tüketiciyi yanıltmaksızın kurgulandığını ve bu yönden hukuka aykırılık bulunmadığını, reklamda objektif, bilimsel verilere dayanmaksızın, karşılaştırma ve kötüleme yapıldığına ilişkin davacı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, reklamda yer alan ''Tek Telekom, Türk Telekom'' söyleminin reklamın bütünü ile birlikte değerlendirildiğinde, piyasada sadece kendileri tarafından telekomünikasyon hizmeti veriliyormuş algısı yaratıldığına ilişkin iddianın doğru olmadığını, zira telekomünikasyon alanındaki oyuncu sayısının ortalama tüketici tarafınca zaten bilindiğini, sloganlarının rakip müşterilerine değil, telekom müşterilerine yönelik ve entegre hizmetlere tek noktadan ulaşılabileceğinin yaratıcı bir şekilde ifadesi niteliğinde olduğu, reklam sloganının doğası gereği iddialı olması gerektiğini, benzer sloganların diğer firmalar tarafından da kullanıldığını, dolayısıyla reklamın haksız rekabet niteliği taşımadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalının yapmış olduğu reklam ile aynı grup içinde yer alan Avea, TTNet ve Türk Telekom'un tek çatı altında satışı, pazarlamasının birleştirildiği, bunun yeni bir hız, yeni bir sinerji yaratacağı vurgulanarak ve türetilmiş bir kelime olan fiberleme kelimesi de eğlenceli bir vaziyette farkındalık oluşturacak şekilde seçilen hedef kitle de gözetilerek reklam yapılmış olduğu, Türkiye'deki mevcut cep telefonu sektöründeki aktörlerin ortalama tüketici tarafından biliniyor olması hususu ile reklamın yapılış şekli, amacı ve yansıması dikkate alındığından reklamda kastedilenin telekom hizmetinin, fiber hizmetin tek başına davalı tarafça verildiği şeklinde bir algının oluşmadığı, yine yapılan reklamda kullanılan söz, hareket ve sunuş şekli dikkate alındığında eğlenceli, akılda kalıcı bir yol seçildiği, ayrıca reklamın amacı, ruhu gereği iddialı sloganların kullanıldığı, bunların yanıltıcı özelliklerinin de bulunmadığı, bu nedenle yanıltıcı, aldatıcı özellik içermediği, davacıya yönelik herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, bu haliyle de davacının veya ürünlerine yönelik herhangi bir kötülemenin de söz konusu olmadığı, bu cihetle de haksız rekabetin oluşmadığına kanaat getirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu reklam filminde yer alan yanıltıcı beyan ve görüntüler ile davalının dürüstlük kuralına aykırı biçimde karşılaştırma yaptığını, reklamda yer alan "Benimki niye olmuyor? Türk Telekom değildir o babacım" ifadeleri ile davalının hizmetleri yönünden belirsiz bir üstünlük iddia edilerek tüketiciler nezdinde piyasadaki diğer operatörlerin ikincil konumda olduğu izlenimi yaratıldığını, bu üstünlük iddiasının ise Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun'un 61 inci maddesi uyarınca ispata muhtaç olduğunu, bu madde gereğince reklam verenlerin ticari reklamlarında yer alan iddiaların doğruluğunu ispatla yükümlü olduğunu, reklamda örtülü olarak karşılaştırma yapıldığını, bu hususun Reklam Özdenetim Kurulunun 03.02.2016 tarihli ikinci kararında da belirtildiğini, ayrıca müvekkili tarafından Gümrük ve Ticaret Bakanlığına yapılan şikayet üzerine Reklam Kurulu tarafından söz konusu reklam hakkında durdurma kararı verildiğini, dava konusu reklam filmindeki her ilde her noktada fiber internet hizmeti sunulabileceği vaadedilmişse de bunun doğruluğunun bilimsel olarak ispatlanamadığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ; dava konusu reklam filmi incelendiğinde; "Benimki niye olmuyor? Türk Telekom değildir o babacığım" ifadesinin kullanıldığı, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Reklam Kurulu'nun 10.05.2016 tarihli kararında ise reklamda geçen "Benimki niye olmuyor? Türk Telekom değildir o babacığım" ifadesinin belirsiz üstünlük yaratarak rakiplerin kötülendiği, firmanın tam olarak hangi alanda üstün olduğu hususunda bir ispat sunulamadığı gerekçesiyle, reklam hakkında durdurma cezası verildiği, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 61 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamayacağının düzenlendiği, söz konusu maddeye dayalı olarak çıkarılan 10.01.2015 tarihli Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği'nin 8.

maddesi ile de karşılaştırmalı reklamların, diğer şartların yanında aldatıcı ve yanıltıcı olmaması, haksız rekabete yol açmaması, kararlaştırılan mal veya hizmetlerin fiyat dahil bir ya da daha fazla maddi, esaslı, doğrulanabilir ve tipik özelliğinin objektif olarak karşılaştırılması, nesnel, ölçülebilir, sayısal verilere dayanan iddiaların; bilimsel test, rapor veya belgelerle ispatlanması, rakiplerin mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya diğer özelliklerini kötülememesi veya itibarsızlaştırmaması şartlarını taşımasının zorunlu tutulduğu, karşılaştırmalı reklam yapılması mümkün olmakla birlikte, dava konusu reklamda reklamda geçen "Benimki niye olmuyor? Türk Telekom değildir o babacığım" ifadesi bu kapsamda karşılaştırmalı reklam niteliğinde olduğu, yaratılan üstünlüğün belirsiz olup davalının tam olarak hangi alanda üstün olduğu hususunda bir ispat vasıtasının sunulmadığı, bu niteliği itibariyle söz konusu reklamda belirtilen ibarenin hangi nedenle daha üstün olduğu belirtilmediğinden haksız rekabet oluşturduğunun kabulü gerektiği, diğer yandan Türk hukuk sisteminde gerçek zarar ilkesinin kabul edildiği, gerçek zararını ispat edenin bu zararın tazminini talep edebileceğinin benimsendiği, ancak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 50 inci maddesinde uğranılan zararın miktarının tam olarak ispat edilemediği takdirde, hakimin olayların olağan akışına ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirleyeceğinin düzenlendiği, somut olayda da davalının haksız rekabet eylemi nedeniyle davacının uğradığı zarar miktarının tespitinin mümkün olmadığı, bu itibarla dava konusu reklamın niteliği, haksız rekabet eyleminin ağırlık derecesi ve hakkaniyet kuralları gözetilerek davacı yararına takdiren 15.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminat takdir edildiği gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın yerinde olduğunu ancak hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarının somut olayın özellikleri ve haksız rekabetin etkileri dikkate alındığında düşük kaldığını ileri sürerek ve resen gözetilecek sebeplerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi kararında da belirtildiği üzere söz konusu reklam ile müvekkili şirketin herhangi bir işletmeye yada ticari faaliyete zarar vermediği, ticari rekabet ortamını bozmadığı ve netice itibariyle haksız rekabet teşkil edecek hukuka aykırı bir fiilin bulunmadığını, somut olayda maddi ve manevi tazminat talep edilebilmesinin mümkün olmadığını, Bölge Adliye Mahkemesinin çözümü teknik ve özel bilgi gerektiren dava konusu olayda hükme elverişli bir bilirkişi raporu olmaksızın doğrudan yeni bir karar tesis etmesinin usulen hatalı olduğunu, ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporunun hükme elverişli olduğunu ve mahkemece rapora göre karar verildiğini, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından iddianın genişletildiği yönündeki itirazlarının değerlendirmeye alınmadığını, davacı vekilinin istinaf dilekçesinde dava dilekçesini yinelemekle beraber alınmadığını yeni bir delile dayandığını, Bölge Adliye Mahkemesince de verilen kararda bu delile atıfta bulunulduğunu, somut olayda haksız rekabet şartlarının oluşmadığını, Bölge Adliye Mahkemesince karşılaştırmalı reklam yapılmasının mümkün olduğunun belirtildiğini ancak dava konusu reklamda geçen "benimki niye olmuyor?" "Türk Telekom değildir o babacım" ifadesinin karşılaştırmalı reklam olarak benimsenmekle birlikte yaratılan üstünlüğün belirsiz olduğunu, davalının tam olarak hangi alanda üstün olduğu hususunda bir ispat vasıtasının sunulmadığı gerekçesiyle haksız rekabet oluştuğunun kabul edildiğini, reklamda yer alan ifadelerin hiçbirinin rakipler tarafından sunulan hizmetleri kötüleyici yada tüketici nezdinde yetersizlik algısı yaratabilecek nitelikte olmadığını, müvekkili şirketin kurumsal ürünlerinin mizahi bir kullanım olduğunu ve herhangi bir eylem bulunmadığından davacının zarar görmesinin de mümkün olmadığını, fiberlemek ifadesinin tamamen mizahi bir kullanım olduğunu ve herhangi bir anlamının da bulunmadığını, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından maddi tazminata hükmedilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, somut olayda uğranılan zararın ve zarar miktarının davacı tarafından ispat edilememesine rağmen tazminata hükmedildiği, manevi tazminat yönündeki kararın da hatalı olup miktarının fahiş olduğunu, 6098 sayılı Kanun'un 58 inci maddesine göre davacının kişilik haklarının zarar göreceği bir eylem bulunmadığından manevi tazminata da hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalı tarafından hazırlanan reklam filminin haksız rekabet teşkil edip etmediğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragraf dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Dava, davalı tarafından hazırlanan reklam filminin haksız rekabet teşkil edip etmediğine ilişkindir. Reklam filmleri hedef kitlenin dikkatini çekerek ürünün özellikleri konusunda bilgilendirme ve ikna etme amacı taşıdığından belirli ölçüde abartı içerebilir. Dosya kapsamında alınan üç kişilik bilirkişi heyet raporunda; dava konusu reklamın aldatıcılık unsuru bulunmadığı, toplumun her kesimine hitap edilmek istendiği, cep telefonu kullanabilen kitlenin hedef kitle olduğu, hedef kitleye verilmek istenen mesajın Avea, TTNet ve Türk Telekom markalarının birleşmesiyle meydana gelen yeni oluşumun gücünün yeni bir slogan yaratılarak anlatıldığı, reklamlarda geçen ve kullanılan "fiberlemek" kelimesinin sloganının hedef kitleye verilen hizmetin kalitesinin ve hızının ölçüsünü tanımlamak üzere belirlendiği tespiti yapılmıştır.

Reklam filmlerinde hedef müşteri kitlesinin bakış açısı önemli olup, dava konusu reklamda davacı ... hedef alınmadığı, genele dönük bir karşılaştırmalı reklam niteliğinde olduğu, kendi hizmetinin üstün özelliğinden bahsetmenin rakiplerin kötülenmesi olarak anlaşılmaması gerektiği, övgü içeren reklamların hedef tüketici kitlesince belirli ölçüde hoşgörüyle karşılanacağı somut reklamda rakip operatörlerin davalıya oranla kalitesiz olduğu algısı yaratılmadığı, haksız rekabet koşullarının oluşmadığı gözetilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin bozma kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davacıya yükletilmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davalıya iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

10.04.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

(Karşı Oy)

KARŞIOY

Usul ve yasaya uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanması gerektiğinden aksi yöndeki sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyoruz.