İtirazın iptali | İtirazın iptali | İcra inkar tazminatı

11. Hukuk Dairesi         2021/5651 E.  ,  2023/103 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ .... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

HÜKÜM

Esastan ret

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; dava dışı Gege Makine ve Tic. Ltd. Şti. ile davacı arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine davalıların davacıya bildirilen adresine 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (2004 sayılı Kanun) 68/b maddesine uygun şekilde ihtarname gönderildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalılar aleyhine başlatılan icra takibine davalıların haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptalini ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; asıl borçlu hakkında takip semeresiz kalmadığı anlaşılmadan kefil hakkında takip başlatılmayacağını, bankaya rehnedilen asıl borçlu şirkete ait senetlere ilişkin takip yapılmadan kefile başvurulamayacağını, talep edilen faiz oranının fahiş olduğunu, davalıdan ihtar masraflarının talep edilemeyeceğini savunarak davanın reddini ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

2.Davalı ... cevap dilekçesinde; asıl borçlu hakkında takip semeresiz kalmadığı anlaşılmadan kefil hakkında takip başlatılmayacağını, bankaya rehnedilen asıl borçlu şirkete ait senetlere ilişkin takip yapılmadan kefile başvurulamayacağını, talep edilen faiz oranının fahiş olduğunu, davalıdan ihtar masraflarının talep edilemeyeceğini savunarak davanın reddini ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

3.Davalı ... cevap dilekçesinde; asıl borçlu hakkında takip semeresiz kalmadığı anlaşılmadan kefil hakkında takip başlatılmayacağını, bankaya rehnedilen asıl borçlu şirkete ait senetlere ilişkin takip yapılmadan kefile başvurulamayacağını, talep edilen faiz oranının fahiş olduğunu, davalıdan ihtar masraflarının talep edilemeyeceğini savunarak davanın reddini ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı ile dava dışı Gege Makine Sanayi ve Tic. Ltd. arasında imzalanan kredi sözleşmesini davalıların müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, dava dışı şirkete kullandırılan kredi borçlarının ödenmediği, davalıların itirazlarında kısmen haksız olduğu, davacı bankaca uygulanan faiz oranlarının sözleşme ve mevzuata uygun olduğu, alacağın likit olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, itirazın kısmen iptaline, davalılar ... ve ... yönünden 307.890,72 TL asıl alacak, 12.203,24 TL işlemiş temerrüt faizi, 610,18 TL faizin %5 BSMV'si, 550,26 TL masraf olmak üzere toplam 321.254,40 TL alacak üzerinden asıl alacağın 237.194,63 TL'sine takip tarihinden ödeninceye kadar yıllık %27, 44.825,51 TL'sine takip tarihinden ödeninceye kadar yıllık %28,58, 25.870,58-TL'sıne yıllık %29,48 oranında temerrüt faizi, faizin %5 BSMV üzerinden takibin devamına, borçlulardan ...

yönünden ise 307.890,72 TL asıl alacak, 8.629,70 TL işlemiş temerrüt faizi, 431,50 TL faizin %5 BSMV 550,26 TL masraf olmak üzere toplam 317.502,18 TL alacak üzerinden, asıl alacağın 237.194,63 TL’sine takip tarihinden ödeninceye kadar yıllık %27, 44.825,51 TL’sine takip tarihinden ödeninceye kadar yıllık %28,58, 25.870,58 TL’sine yıllık %29,48 oranında temerrüt faizi, faizin %5 BSMV üzerinden takibin devamına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin 11 inci maddesi gereği temerrüt faizi, spot kredi faizi oranının (19,65) %50 fazlası 29,48 olduğunu, bu oranın tüm alacak kalemleri için uygulanması gerekirken diğer krediler için uygulanmadığını, bilirkişi raporunda hesap kat ihtarının tebliğ tarihine kadar işlemiş faiz anaparaya ilave edildiği, davacı tarafından ana para olarak istenmediği gerekçesiyle ana paraya da faize eklenmediğini, davalı borçluların bankaya bildirdikleri adreslere tebligatın gönderilmesi ile temerrüt oluşacağını, talebin tüm kalemler yönünden kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön olmadığı, davaya konu krediler farklı olduğu, %29,48 temerrüt faizi oranının sadece spot kredi için uygulanabileceği, temerrüt için kat ihtarının kefile tebliği şart olduğu, davalı kefil ... adına çıkartılan tebligatın tebliğ edilemeyerek iade edildiği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, genel kredi sözleşmesinden dolayı kefil olan davalıların davacıya borçlu olup olmadığı, borç miktarı ve kredi borcuna uygulanacak faiz oranında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 36 ncı maddesinin birinci fıkrası.

3. Değerlendirme

1. Dava, davalıların kefili olduğu genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davacı vekili tarafından yapılan istinaf başvurusunun Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine karar verilmiştir.

2.İlk Derece Mahkemesince verilen 26.12.2018 tarihli kararda Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesinde görevli üyelerden Gülide Avcıoğlu'nun bu kararın istinaf incelemesinin yapıldığı Bölge Adliye Mahkemesince verilen 19.04.2021 tarihli kararda da Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinde görevli üyelerden biri olduğu anlaşılmıştır. 6100 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması halinde taraflardan biri hakimi reddedebileceği gibi hakim de bizzat çekilebilir.

3.Anılan düzenleme uyarınca, İlk Derece Mahkemesinde işin esası hakkında yargılama yaparak karar vermiş ve bu konuda görüş açıklamış olan hakimin denetim mercii olarak üst yetkili Bölge Adliye Mahkemesinde karar veren heyet üyelerinden biri olarak görev yapması ret sebebi teşkil ettiğinden Bölge Adliye Mahkemesi kararının resen bozulmasına karar verilmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının resen BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

10.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.